【案情】

　　2009年5月，妻子蒋某发现丈夫韩某与李某有暧昧关系，出于对今后生活的考虑，双方自愿平等协商，签订了一份夫妻忠诚协议，约定：夫妻应当相互忠诚，洁身自好，若一方在婚姻期间背叛对方与他人发生婚外情，必须支付30万元补偿金。2013年1月6日，蒋某在家中发现韩某与李某的不轨行为，遂起诉离婚，并要求韩某按照夫妻忠诚协议补偿自己30万元。韩某同意离婚，但认为夫妻协议不具有法律效力，拒绝补偿30万元。

　 【分歧】

　　关于夫妻忠诚协议的法律效力，本案在审理过程中形成两种不同意见：

　　第一种意见认为，蒋某与韩某签订的夫妻忠诚协议是对婚姻法中抽象的夫妻相互忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，并未违反法律禁止性规定，也没有损害他人合法权益和社会公共利益，因此，协议有效，应受法律保护。

第二种意见认为，婚姻法第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一种法律价值取向，没有法律约束力。双方签订的夫妻忠诚协议没有法律效力。

　 【评析】

　　笔者同意第二种意见，主张夫妻忠诚协议是没有法律效力的，具体理由如下：

　　1、认为夫妻忠诚协议具有可诉性缺乏法律依据，是欠妥的。《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为具体民事权利义务的协议。夫妻相互忠实的义务是道德调整的范围，而不是法律调整的范围。道德是应当提倡的，要靠自觉遵守而不能靠强制。而法律是必须遵守的，是人们行为的最低的标准，具有强制性的。行为人一旦出现违法行为，就要承担相应的法律责任。其实，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条明确规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。为此，认为夫妻忠诚协议具有可诉性缺乏法律依据，是欠妥的。

　　2、夫妻忠诚协议的内容不适合用法律来调整。从法理上来看，感情是无法用法律来调整或评价的。就实体法而言，夫妻忠实协议的内容不属于合同法调整的对象。所谓合同，属于民事表意行为之一种，我国《民法通则》第八十五条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同具体应包含以下几个法律特征：第一，合同是平等的民事主体之间的协议；第二，合同是一种民事法律行为；第三，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的；第四，合同是双方或多方的民事法律行为。夫妻忠诚协议符合第一、二、四个特征，但不符合第三个特征，夫妻忠诚协议的内容并没有设立、变更或终止民事权利义务关系。

　　3、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿。对于这种损害赔偿，只能由法律做出明确的规定，而不是当事人的约定。对于侵权民事责任的适用，属于法律的强行性规范，不得预先通过约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿数额。

　　4、赋予夫妻忠诚协议的法律效力会造成不利后果。用夫妻忠诚协议的方式强迫对方遵守忠实义务，不符合婚姻的本质。婚姻的本质是共同生活，男女双方应当是平等、自愿并且有一定的人身自由的，应该由双方通过自觉约束自己的行为来达到维持和谐婚姻的目的。如果赋予夫妻忠诚协议以法律效力，势必会导致原本建立在爱情和信任基础上的婚姻变质，这与我国婚姻法中关于婚姻自由及“禁止借婚姻索取财物”的精神不符。同时，会鼓励婚姻当事人在结婚前缔结这样的一个协议，势必会增加婚姻成本。

综上所述，该案中蒋某与韩某签订的夫妻忠诚协议不具有法律效力。如果该案中的韩某具有婚姻法第四十六条中规定的情形的，即有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。