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对《大陆法系》的思考
作者:刘午平  发布时间:2014-10-11 12:27:12 打印 字号: | |
  在我国,存在这样一个奇怪的现象:当中国法学学生被问及学有所成后想在大陆法系国家从事法律工作还是想在普通法系国家从事法律工作时,大多数学生给出的答案倾向于后者;而当他们被问及哪种法系更显公正时,大陆法系却以绝对性的优势扳回一筹。排除崇洋媚外之人的观点以及那些对本国法律体系盲目自信的看法,产生此种有意思现象的原因会是什么呢?《大陆法系》一书给出了答案。

  一、历史起源与确定性

  书中对于法系的定义是:指关于法的性质,法在社会和政治中的地位,法律制度的实施及其相应的机构,法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。其中所说的历史条件就是指法律的历史起源以及在过去现实发展的不断演变所形成的限制因素。《大陆法系》中提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是大陆法系的历史起源和支法系。其中,罗马私法、教会法和商法,是现代大陆法系各国大部分私法、程序法以及部分刑法中的概念、制度和程序的主要渊源。而革命则使得法律开始独立起来,从政府、贵族权利中独立出来,革命也使得法律开始成为人民用来保护自身权利的一种工具。而法学对法律内容的形成产生重大影响。正是由于这几个法律起源,使得大陆法系倾向于编纂法律,使得法律法典化,用确定性来明确权利与义务。

  法律的确定性主要体现在两方面,一是法典的编纂,二是法律解释。

  (一)早在在罗马帝国时期,罗马皇帝编写的《国法大全》基于两个主要动机:复古派和编书欲。在那样一个封建帝国主义时期,一部法典的推出与统治者的个人因素有很大关系,此时的罗马皇帝采取一种“罢黜百家,独尊《国法大全》”的做法,焚毁其他法律著作。这种做法是对于法律确定性与权威性极端追求的体现,虽是错误的,但那种对于法律确定性的要求的确被大陆法系国家继受下来。梅里曼并不认可那种认为大陆法制度是法典化法律制度,普通法是非法典化法律制度,且主要以司法判例为基础的观点。他认为这一说法过于简单。的确,两大法系除去是否有法典化这一特征外,在各自的法律思维上也是很不同的。就算在同一法系内部,他们也不是“在同一个饭碗里吃饭的”。大陆法系的典型代表国家有法国和德国。书中指出“法国在编制法典的过程中,受自然法影响,试图通过对人性的推定去发现真正的法律原则;德国则努力通过对德国法材料的科学研究来寻找德国法的基本原则”。从学派的观点来说,法国偏向于自然法学派,而德国则是地地道道的历史法学派。就这一点,德国那种从历史根源去寻找共同特征,从而抽象出一国法律遵从的基本原则,这一做法有利于保持一国的法律传统,类似于“量身定做一国法律”,但仅从历史中提取原则是不够的。大陆法系法律的确定性决定了法官对于法条解释权的限制,因而,现实对于法律有更高的要求,所以除去吸收历史的内容,还应加入一些本国传统对未来发展的预测及其处理方法。

  (二)在大陆法系国家有一对矛盾是绝对不容忽视的,那就是法律的确定性与法律解释之间的矛盾。法律的确定性对于法律的“扩张解释”是排斥的,但是现实情况的多种多样又使得法律解释是必要的。而在大陆法系中,法律的解释权掌握在立法机关的手里,对于一个在审判中遇到的情况,立法机关是没有办法立刻给出法律解释的,这一过程要经历社会调查、法学家讨论、立法机关决议等一系列复杂而漫长的程序才可能使得有针对性的法律解释出台。这对于及时解决法律问题是十分不利的,而且新的问题层出不穷,这一过程变得无穷无尽,这必定会造成问题的积累。现今大陆法系的法官普遍面临这一问题,网上引发热议的案件是否正是说明了成文法律的“过时性”?法官在作出判决后,没办法带来“皆大欢喜”的结局,至少没有让那个“代表大众”的网络之音消声。这或许与网络这个特殊主体的特点有关,或许与法官个人素质有关,但这是否也是从另一方面反映了大陆法系在确定性与司法解释的调和不当带来的社会问题正在显现呢?

  也许扩大法官的司法解释权可以解决这一问题。当然,有权力的扩大,就应有相应监督力度的加强。这一监督的力量应该赋予一个理性的力量团体,这样一个团体或许很难明确说明是谁,但是法律追求的效果应该是亘古不变的,那就是对与那个“皆大欢喜”结局的追求。当然,这并不是指让每一方都得到其想要的结果。我们要以法律原则为依据,普世价值观为准则对一个法律结果进行判断。现今社会的复杂性特别是网络这支力量的壮大使得法律上面临的问题更为严峻,寻找解决的办法,是我们以后不断奋斗的目标。

  二、法律职业

  《大陆法系》中提到的法律职业有律师和法官。

  (一)大陆法系与普通法系的律师对于一个案件的处理方式是不同的,大陆法系的律师习惯于根据已有法条来确定其当事人可以得到的保护,而普通法系的律师则是根据当事人的要求来运用法律保护之。两种法系中律师的教育机制也是不同的,这样使得普通法系对于律师的素质要求更高,而大陆法系的律师只需熟知法条、知其运用就可以了。在普通法系中,对于律师摆在第一位的是取得诉讼的胜利,对于事实的认定则不是那么重要。这就要求律师对于法律的理解以及对于辩论技巧的运用能力十分强。这也许就是开篇中大陆法系学生想就职于普通法系的原因,因为在普通法系为展现自我能力提供了一个更广阔的平台。

  (二)在书中对于大陆法系法官这一机器操作工形象的描述让人印象深刻。大陆法系国家的法官在处理案件时选用了一种较为可笑的方法。正如会计对账发现账实不符时,正确的做法应是对账本进行处理,使其与实物相匹配,而非改变实物,使之与账簿相吻合。普通法系遵循这一规则,处理案件时给予法官以一定的解释权,使得案件有“更匹配”的法律解释 ,这种做法对于以后的审判也是有好处的;大陆法系国家选择修改“实物”内容,让案件来与现有法条匹配,对于法条中未规定的部分或采取忽略以待有了司法解释后再来解决,或对相关事实进行推定,使得与法条有所关联。这种做法带来的后果是有失公平正义,对以后的案件审理也极为不利,因为法条的不完善之处仍未得到修补,也未找出这种“账实不符”情况的解决办法。在此,大陆法系法官只是实现了一个工作责任的转移,即修补不完善法律的工作由法院(或者说是法官自身)一方转移到了立法机关一方,这就产生了时间上的滞后性以及对具体案件适用时的不吻合性。

  在大陆法系中,法官深受先前法院判例的权威影响,不愿意独立思考问题,不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。这些问题的解决除了要对法律学生的教育模式上需要做出改变,还应对大陆法系的司法系统也应有所改进。使司法更具独立性和权威性。

  三、法学家的作用

  《大陆法系》中提出“大陆法是法学家的法;普通法是法官的法”。这一说法明确显示了大陆法系中法学家的地位。书中说:“尽管法学不是一个正式的法律渊源,但它却有巨大的权威性”。法学本身就是一个充斥着各种学派观点的集合体,所谈的权威性是指就一事件的主流观点的权威性还是指被立法机关所采纳的法学家的观点的权威性呢?这点书中并未明确。

  鲁道夫·索赫姆的一句话道出了大陆法学家和英美法学家在对待同一法条时迥异的态度。他说:“一条法规,既可通过发展他所包含的结果来创立,也可通过预设可能涵盖这种结果的更为广泛的原则来实现……两种方法中更为重要的是后者。通过既定的法律条文,我们可以知道法律预先要求的是什么……因此,这些法律条文通过纯粹的科学方法得到丰富和发展。”这是两大法系在法律研究上的基本区别。普通法系认为法学只是法律发展的一种记载和例证的集合,而大陆法系则认为法学是法律未来发展的一种重要参考。所以大陆法系比普通法系更重法学研究。

  此外,书中提到“大陆法系中法学家认为,他们的职责既非制定法律(不包括起草法典和其他法律),也不是裁决案件”。这应该说是一种很奇怪的现象,法学家,只是研究法律,单纯的研究法律。他们的研究成果一经出炉便由之被他人评价,法学家不会亲自用实践去检验它们的正确与否,这就形成了一个断链的环节,这也就是为什么在法学界存在这么多学派的原因。法学学者除去应根据自己的想法或者经验提出一定的设想,更重要的是要运用他的设想,看这些设想是否能解决现实问题。这一验证的过程应由法学家自己来完成。法学界不应仅是一个思想碰撞的地方,更应成为一个可以作用于社会的地方。学术讨论在现行法律不完善之时影响力是很大的,在立法无法补上法律漏缺时,法官在援引和解释法律时就会受到学理解释的影响。因此,任何一种学说,都有自我完善的义务;任何一位法学家都有超越学术投入到实践中去的义务。

  以上三方面关于《大陆法系》一书感悟与思考,也许可以解答开篇现象出现的原因。正如书中提到:“某个著名比较法学者的说法颇具启发性,他说:如果他是无罪的,他宁愿在大陆法系国家受审;如果他是有罪的,他则更希望在普通法法院受审。”两大法系的侧重以及特点无论是在大陆法系还是普通法系法律学者的眼中都是显而易见的。正如梅里曼所说:“法律是文化的一部分,且勿呆板的看待整个大陆法系制度,而应把大陆法系看成是一个具有丰富多样性、且不断发展与变化的过程”。对于文化的传承与发展就必须坚持“取其精华去其糟粕”的原则,在对大陆法系优秀法律传统的继受的同时,也应顺应当今大陆法系与普通法系相互借鉴交融的趋势,吸收普通法系中的可适用的部分。从现今法律的发展情况来看,大陆法系也在走向成长和完善,或许,在不久的将来,这个步入崭新阶段和充满活力阶段的古老法系也会成为大多数大陆法系法律学生未来从业时坚定的选择。
来源:醴陵市法院
责任编辑:邓画文
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