摘要：《婚姻法解释三》出台后，夫妻生育权冲突问题成为社会讨论的热门话题，并引起了理论界和实务界的广泛讨论。什么是生育权？妻子擅自中止妊娠是否构成了对丈夫生育权的侵犯？本文拟从《婚姻法解释三》第九条入手，对夫妻生育权冲突问题予以研究，并试图通过对夫妻生育权冲突问题的原因分析，为这一问题的解决提供新的路径。

　　一、前言：

　　尽管在现代社会因生育行为表现形态的复杂性等因素使得我们很难用简短的语言全面概括生育和生育权的全部内涵，但以法律授权和权利行使为核心，我们可以将生育权定义为“在一定历史条件下公民基于合法婚姻而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由”或“个人在法律允许的范围内，自主决定生育或不生育子女的权利。”基于生育权本身所具备的属性以及基本的社会功能，生育权应当至少包含以下内容:生育决定权、生育请求权、生育方式选择权、生育知情权。《婚姻法解释三》第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”本文以妻一方擅自中止妊娠这一种行为视角对生育权冲突问题进行研究。

　　二、问题的提出：失衡的权利保护

　　《婚姻法解释三》第九条站在对妇女特殊保护的角度对妇女的生育权给予特殊的保护，抛开国情国策的大背景，站在应然法的角度考量，此种制度设计无疑存在权利保护的失衡问题。

　 （一）生育权与配偶权

　　生育权理论的研究起步较晚，理论界对于生育权是属于人格权还是身份权的争议不断，一种观点认为生育权属于身份权，是配偶权的一部分，而另一种观点认为生育权是属于人格权，是人的一项基本权利。本文认为，夫妻双方的生育实际上是延续两人后代的行为，是人类与生俱来繁衍后代的客观规则，它与人的一系列人格权利都是基于自身独立的人格而拥有的与生俱来的权利，并不是简单的代入夫妻身份关系就可以解释其内涵的。

　 《婚姻法解释三》第九条的规定是对妇女人格权的一种特殊保护，这是我国人权保护的一大进步。但同时，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”的规定对于夫一方享有的配偶权是一种侵害。知情权作为配偶权的一部分，当妻擅自中止妊娠时被严重侵犯。同时，如果妻子在丈夫不知情的情况下自行决定二人的子女是否可以出生，那么丈夫生育子女的权利就遭到了侵犯; 但是，这种侵犯后果法律却明确地表示不进行救济，那也就意味着授予男性生育权的法律变成了一纸空文。生育权与配偶权有着千丝万缕的联系，生育权保护的失衡一定程度上也折射出配偶权保护的失衡。

　　(二)生育权与生命权

　 《婚姻法解释三》第九条站在保护生育权的角度进行规定，保护了妇女的生育权，但是却忽略了对孕妇腹中胎儿生命权的保护。在我国对于胎儿生命权保护的法律规定几乎是一纸空文，唯一提到的是民法中提到的，在分割遗产时对遗腹子应留份额的规定，但是就整个法学界来说，对于生命权的研究，保护未出生胎儿生命权是不可缺少的一部分，随着社会文明以及法律的进步，人们也越来越重视对未出生胎儿权益的保护。站在法学理论的角度来讲，婚姻法在考虑夫妻生育权保护的同时也不应忽略对未出生胎儿的保护问题，我国《婚姻法解释三》第九条的规定显然是对妇女生育权保护与未出生胎儿生命权保护的一种严重失衡。在国外有国家规定，妇女怀孕7周后不得进行堕胎，因为根据医学理论，胎儿发育到7周后具有感知能力，能够感知到痛苦， 即享有生命权，在婴儿享有生命权时，作为孕育他的母亲也不能任意剥夺。立法者在对生育权进行制度设计的时候，应平衡生育权与胎儿生命权的关系。

　 （三）国策与公民自由

　 《婚姻法解释三》第九条以牺牲夫一方的配偶权和生育权以及未出生胎儿的生命权为代价来保护妇女一方的生育权与我国现行的国情、国策有着密不可分的关系。我国是人口大国，为控制人口过快增长，我国自80年代开始实行计划生育政策。计划生育政策采取流产、节育等措施强行阻止生育，从而抑制了人口的的过快增长。不可否认，计划生育政策在一定时期内为解决我国的人口问题做出了很大的贡献，但在其实施的过程中带来的负面影响也是不可忽视的，它直接导致了夫妻双方在生育权方面的冲突。根据《人口与计划生育法》第十八条的规定，各省级行政区根据本辖区的实际情况，对再婚夫妻生育二胎进行规定。从各省、自治区、直辖市制定的地方性法律文件来看，各地规定的情况千差万别的。例如，有的省规定只要一方初婚就可以生育二胎，有的省则规定再婚时只要有一方未育即可生育二胎，还有的省则规定再婚夫妻双方育有的子女在一定数量以内才可以生育二胎。《人口与计划生育法》以及各地的地方性立法以及计划生育政策的实施使得夫妻双方的生育权可能会因为一方的客观条件的限制而无法进行生育，导致了夫妻双方在生育权方面的冲突。生育权作为一项公民基本的人身权，生育的自由应是其题中之义，而生育的自由又包含了以下几个方面：生或者不生的自由、生育子女数量的自由、决定生育质量的自由、性别选择的自由以及选择生育方式的自由。从法理上来说，公共利益对于社会利益并不天然享有优益性，在二者发生冲突时，应该根据实际情况，运用相关法律原则进行取舍。我国现有的关于计划生育的法律和政策对于公共利益关注过多，而对于公民个人利益则保护不够，这种权利保护的失衡使公民的生育自由往往得不到保障。

　　三、原因分析

　 （一）对弱势地位妇女保护的需要

　　对妇女的保护是一个全世界共同面临的问题。我国传统的“重男轻女”的思想比较严重，在婚姻关系中表现的尤为明显，儒家“三纲五常”中的“夫为妻纲”的思想就是很好的例证。虽然经过五四运动以来的妇女解放运动以及新中国成立以后在立法和政策上对妇女保护的长期努力，我国妇女的地位得到了空前的提高，但是在实际生活中，由于各种现实因素的影响，妇女在家庭生育方面仍然处于弱势的地位。这种弱势首先表现在生理方面。由于自然方面的原因，女性在生育的过程中承担了主要的任务，从怀孕直至孩子出生的过程是一段漫长而艰辛的路程。在这个过程中，妻子不但要忍受身体上的痛苦，而且还得面对精神和生活上的压力，甚至还得以丧失工作为代价。其次，这种弱势表现在社会意识和社会观念方面。历史和现实的种种原因使得妇女在夫妻双方生育权发生婚姻家庭矛盾时总是处在劣势。根据我国婚姻法的规定，夫妻双方感情确已破裂为离婚的法定原因。在现实生活中，受传统的“重男轻女”的观念的影响，女方一旦生了女孩，男方可以以婚后夫妻双方感情长期不和导致感情确已破裂为由起诉离婚，这使得女方十分被动。当然，这种弱势地位也表现在其他方面，比如说对再婚的影响等。正因为如此，我国《婚姻法司法解释三》第9条以及《妇女权益保护法》第41条都规定对妇女生育权的特别保护。

　 （二）社会公共利益的考量

　　计划生育政策作为我国的一项基本国策，虽然已经受到了来自专家、学者以及人大代表们的一些质疑，但是短期内不会有大的改变。通过上文的分析可以看出，这种来自法律和政策方面的客观原因对夫妻双方生育权的影响将长期存在。在这种情况下，夫妻双方的生育自由无法得到满足，他们之间因生育问题引发的纠纷会得到升级。我国是一个社会主义国家，长期坚持社会公共利益高于个人利益。在控制人口数量、提高人口素质的口号下，对公民生育权的漠视被视为理所当然。据统计，中国现有的2.18亿独生子女中，会有1009万人或将在25岁之前离世。不用太久之后的中国，将有1000万家庭成为“失独家庭”。可见计划生育带来的弊端正在日益显现，其中的夫妻个人利益与国家公益之间的矛盾也会逐渐升级。近年来，在社会各界的压力下，我国的计划生育政策有所松动，但是我国向来奉行着“摸着石头过河”的指导思想，缺乏进行顶层设计的勇气，不敢在立法上迈出这一步。在这种思想的影响下，立法者们很难冒着社会公共利益受损的风险，对生育权的保护进行制度创新。

　 （三）人权保护立法的滞后

　　生育权是一项最基本的人权，这已经得到了世界各国的普遍承认。1974年制定的《世界人口行动计划》对生育权下了经典的定义，从而以联合国官方文件的形式肯定了男性的生育权。我国在2004年的宪法修正案中庄严的写入了“国家尊重和保障人权”，但是纵观我国的立法现状，对人权的保护还远远没有得到落实。在各基本法中，只有2012年新修订的《刑事诉讼法》对人权保护进行了规定，很多法律文件甚至与《宪法》保护人权的规定背道而驰。《婚姻法解释三》第九条以及《妇女权益保护法》第47条都对妇女生育的权利予以了肯定，从全国法院的判例来看，这种司法解释上的规定直接赋予了妇女在生育中的决定权，而对男性的生育权采取的是一种漠视的态度。根据《宪法》第三条的规定，中华人民共和国的公民在法律面前一律平等，这意味着公民不分性别、宗教、民族、年龄等因素都受到法律的平等保护。在法律面前任何人都没有法律规定以外的特权，也不承担法律规定以外的义务。《立法法》等宪法性文件也明确规定，宪法具有最高的法律效力，任何法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章都不得同宪法相抵触。由此可以看出，《婚姻法解释三》以及《妇女权益保护法》等法律的倾斜性规定实际上是与其第一条的宗旨根据宪法制定本法相违背的。当然，在胎儿的人权保护方面也是远远不够的。在我国的现有法律体系中，只有对胎儿财产继承应留份额进行保护的规定，而对于胎儿生命权的保护立法和司法实践则是采取的回避的态度。在《婚姻法解释三》以及《妇女权益保护法》对生育权进行规定的过程中，立法机关实际上没有考虑到胎儿利益进行保护。

　　 四、夫妻生育权冲突的解决

　 （一）域外经验的有益借鉴

　　国外在夫妻生育权冲突的问题的研究和处理上走在我们国家的前面，已经形成了一系列重要的判决和司法原则。美国是女权运动的发祥地和主战场，也是最早做出夫妻生育权冲突司法判决的国家。著名的罗伊诉韦德案、凯西案、卡斯诉卡斯案确立了妇女在不危及自身的情况下的堕胎自由。受美国的影响，英国、澳大利亚和加拿大等英美法系国家也通过一系列重要的案例确定了和美国同样的规则，如布雷诉戴格勒案（发生在20世纪90年代的加拿大）。一些大陆法系国家也采取了和上述国家同样的做法，如德国、意大利、奥地利等，都通过正式的立法或者司法判例表明了对这一问题的态度。但是，也有一些国家规定妇女擅自中止妊娠必须经过丈夫的同意，比较典型的国家有法国、韩国、日本、埃及等国。由此可见，国外关于夫妻生育权冲突的处理的焦点问题在于妻子的堕胎问题，而且出现了两种不同的处理意见，有时候甚至在一个国家内部也会出现截然相反的判例。各个国家的国情不同，做法也各有优劣，我们国家在进行立法选择或者做出司法判例时，需要借鉴上述国家的经验，结合我们国家的具体国情，制定一套契合司法实践的制度。

　 （二）我国的现行处理方法

　　夫妻生育权冲突问题引起了学界的广泛关注，形成了几种比较有影响力的观点。第一种观点认为，夫妻双方缔结婚姻即达成生育契约，双方应按照契约的约定履行义务。第二种观点则认为不存在所谓的生育契约，但在婚后丈夫可以举证证明该契约的存在，妻子如果违反契约则应该向丈夫承担违约责任。第三种观点认为妻子擅自堕胎终止生育的行为属于权利的滥用，构成民法上的一般侵权行为，侵犯了丈夫的生育权。第一种观点认为存在生育契约，这是不妥当的。婚姻与生育权并不是包含与被包含的关系，生育权并不一定要通过缔结婚姻才可以行使，现实生活中大量的未婚生育或者婚外生育就可以很好地说明这个问题，而且婚生子和非婚生子都受到法律的同等保护。第二种观点与第一种观点其实是一个问题的两个方面，是从反面的角度来证成生育契约的存在，也是不可取的。第三种观点简单地把妻子堕胎的行为归结为权利的滥用，构成对丈夫的侵权，未免太过武断。我国《婚姻法解释三》第9条规定丈夫不可以对妻子擅自中止妊娠提起损害赔偿的规定过于简单，无法平衡各方的利益，也无法应对复杂的司法实践。夫妻生育权冲突问题的解决，有待于处理这一问题的原则和具体规则的确定。

　 （三）解决问题的原则

　　1.双方权利平等保护原则。有学者提出，法律其实是一种利益的平衡术，立法就是对各个利益主体的利益进行权衡和确立。我国目前的立法现状对生育权的保护向妇女倾斜，而忽视了对男方生育权的保护。这种立法上的不平衡使男方在生育权受到侵害的情况下难以得到弥补，唯一的办法是根据《婚姻法解释三》第十条的规定提起离婚诉讼。在这方面，域外的相关制度可以为我们提供有益的借鉴。如我国香港地区的《已婚人士地位条例》、《瑞士民法典》第159条以及前东德《德意志民主共和国家庭发典》第9条第2款均赋予了夫妻双方平等的生育权。生育权作为一项基本人权，不能有所谓的高低之分。对夫妻双方的生育权进行平等保护，其实也是符合我国的宪法精神的，我国2004年的宪法修正案明确规定国家尊重和保护人权，且宪法第三条也规定了中华人民共和国的公民在法律面前一律平等，这种平等自然应当包括作为基本人权的生育权的平等。

　　2.权利善意行使原则。权利善意行使原则是权利行使的一项基本原则，对保护权利相关人的利益具有非常重要的意义，违背善意取得原则则构成权利的滥用。具体到生育权保护领域，要求夫妻一方在行使权力的时候，不能违背夫妻的忠实义务，必须保障对方对生育的知情权。生育权必须通过妻子的身体才能行使，这个过程具有一定的隐蔽性，妻子也具有对丈夫的信息优势。如果妻子在生育的过程中违反信息通报的义务，擅自中止妊娠，则构成对丈夫知情权的侵犯，属于权利的滥用。婚姻关系的缔结为夫妻双方的生育权缔结了一项义务——只能通过自己的配偶完成生育，如果违反夫妻的忠实义务，同婚外第三人生育，也是对生育权的一种侵犯。权利的善意行使原则要求夫妻一方行使生育权的出发点是善意的，不得滥用权利。

　 （四）具体制度构建

　　我国法律对生育权的规定十分紊乱，散见于《人口与计划生育法》、《妇女权益保护法》以及《婚姻法解释三》等相关法律文件中。《人口与计划生育法》规定了公民有生育的权利，也有计划生育的义务；《妇女权益保护法》第47条则规定了妇女具有生育与不生育的自由；而《婚姻法解释三》第9条则明确关闭了男方通过法律途径解决生育权冲突问题的通道。这样的规定既自相矛盾也无法解决实际情况。从国外的经验可以看出，夫妻生育权冲突的问题主要是围绕妻子擅自中止妊娠来进行制度设计的，我国在进行相关立法时也应当借鉴这一做法。对此，笔者建议进行如下制度设计：

　　1.在《宪法》或者相关基本法中增加一条，“公民享有生育的权利，也享有不生育的自由，法律对夫妻双方的生育权提供同等保护”。这样既把对生育权的保护提高到了宪法或者基本法的高度，也给理论界和实务界表明了态度，法律对男女双方的生育权是提供同等保护的。这一条文的制定将产生巨大的宣示意义，以后围绕这一问题的相关立法和司法解释也应当遵循这一原则。

　　2.在《婚姻家庭法》中设专章对生育权进行规定。我国学者给生育权进行了各种定性，有的学者认为其属于人权，有的学者认为其属于宪法性权利，有的学者认为其属于人格权等等，所有的这些定性，只不过是学者们从不同的维度、不同的层次进行的定性，从本质上来说，生育权应当属于人格权。生育权是以人格利益和人格尊严为保护内容的，与生命权等人格权利同属于民事权利的范畴。生育权涉及到夫妻双方以及未出生的婴儿三方的权益，与婚姻家庭联系紧密，将其纳入婚姻家庭法的调整领域应无疑义。生育权是一系列具体权利的统一，应在法条中对其具体权能进行规定，明确其包括生育决定权、生育请求权、生育方式选择权以及生育知情权。夫妻生育权冲突在实际中面对的情况是比较复杂的，而问题的焦点则集中在妻子是否可以擅自中止妊娠以及是否对丈夫构成侵权上。未平衡各方利益，均等保护妻子、丈夫以及腹中胎儿的权利，笔者建议对妇女可以自主堕胎的情形进行肯定列举，其他情况则须根据权利善意行使原则和生育权的具体权能进行判定。在这种具体制度设计下，前文中提到的案例一和案例二可能产生两种不同的结果。案例一可能属于妇女可以决定自己堕胎的范畴，不需要对丈夫承担侵权赔偿责任，而案例二中的孙某则违背权利善意行使原则，构成对丈夫生育知情权的侵犯，需要按照法律规定承担赔偿责任。

　　3.司法解释和司法判例可以率先进行突破。在司法实践中，根据法律的精神，在法律没有明确规定的情形下，法官是不能拒绝判案的。我国夫妻生育权冲突问题面临的正是这种情形，相关法律没有明确的规定，只有《婚姻法解释三》通过简单的两个条文进行了规定。《婚姻法解释三》第9条的规定应该予以废除。生育权属于公民的基本人权的范畴，通过司法解释一刀切的方式阻碍男性生育权救济的方式是不可取的。但是，在不违背宪法、法律的规定以及法律的基本原则的情况下司法解释仍然有作为的空。多年的司法实践经验表明，司法解释和司法判例能够迅速回应法官办案过程中遇到的新问题、新情况。所以，最高法院以及广大法官应当秉承法律的精神和原则，发挥自己的智慧，通过司法解释的引导，逐渐形成一批具有影响力的判例，为以后的立法奠定基础。

　　4.适当放宽计划生育政策。计划生育政策作为我国的一项基本国策已经得到了法律的确认，但是近期已经有所松动。《人口与计划生育法》第18条已经授权各省、自治区、直辖市对再婚生育二胎进行地方性立法。计划生育强调社会利益，多年来，公民在个人利益方面已经付出了巨大的牺牲。立法者们应该转变观念，不能盲目把社会公益强加在个人利益之上，要明确个人利益也是社会利益的一部分，社会利益最终是为个人利益服务的思想。各地可以根据自身的实际情况适当放宽再婚生育二胎的条件，为解决再婚时夫妻双方生育权的冲突问题营造一个宽松的客观环境。

　　结语

　　生育权是公民的基本人权，也是公民的一项基本的民事权利。法律是利益的平衡术，对权利的保护其实是利益的博弈。夫妻双方生育权冲突的问题可能会随着科技的进步、人们观念的更新以及客观环境的改变而得到改善，但是在可预期的未来之内，这一问题将长期存在且日益突出。在解决这一问题时，我们应当注重原则性与灵活性相结合，既要通过法律条文规定一些刚性的法律条文对夫妻双方的行为进行规范，也要通过一些重要的法律原则给法官留下自由裁量的空间，为夫妻双方生育权的平等保护提供良好的法律解决途径。