随着我国人口的老龄化，超过法定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者）二次就业的情形越来越多，超龄劳动者因工伤亡（在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害）的事件时有发生。对超龄劳动者因工伤亡应否认定为工伤，能否适用《工伤保险条例》，在各地的实践中，一直存在争论。对超龄劳动者因工伤亡的是否应认定工伤、笔者作一粗浅探究，以求教于同仁。

　　第一种意见认为：超龄劳动者因工伤亡不构成工伤。

　　理由如下：认定工伤须具备两个前提条件：一是劳动者与企业之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是发生了工伤保险条例第十四条所列举的客观事实。即劳动者与用人单位之间存在劳动关系或事实劳动关系，且在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，当属认定工伤的范畴，应认定为工伤。否则，不应认定为工伤。

　　我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女职工50周岁，女干部55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，法定退休年龄是法律所规定的劳动者丧失劳动资格的年龄，用人单位雇佣的劳动者达到法定退休年龄时，就必须退出劳动岗位。劳动者只有在合法的劳动年龄之内才能与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系，故对超过法定劳动年龄的人员，如果被用人单位招用并在工作中发生伤亡事故，不应该认定为工伤。因此，超龄劳动者不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，不应认定工伤和纳入工伤保险范围。劳动者达到法定退休年龄，倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的，此时两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务法律关系。因此，超龄劳动者因工伤亡的，应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题，而不应当通过进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。

　　第二种意见认为：超龄劳动者因工伤亡应认定为工伤。

　　理由是：我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间劳动关系（包括事实劳动关系）成立，超龄劳动者在从事受聘或受雇工作中受伤，应当与未超龄劳动者一样，属于工伤认定范围并享受工伤保险待遇。

　　两种意见争执的焦点即变成了超龄劳动者与现工作单位之间是否构成《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应认定工伤，适用《工伤保险条例》；反之，则不应适用。

　　所谓劳动关系，是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合意的、有偿的经济关系。

　　两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

　　用人单位聘用超龄劳动者，一方是用人单位，另一方是劳动者；双方当事人之间的关系比较稳定；双方之间是管理与被管理、支配与被支配的关系；用人单位与超过法定退休年龄的劳动者之间具有劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，不应认定为劳务关系。

　　对我国退休年龄和退休制度相关规定的理解。劳动法对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行国务院关于工人退休、退职的暂行办法的规定，即男年满60周岁，女年满50周岁）。但此规定针对的是对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，对于无业人员、农民工等则不在达到规定年龄就应当退休之列。因此，达到法定退休年龄不必然就是退休人员。

　　超龄劳动者在工作时间内、因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围，应当对其作出工伤认定，并适用《工伤保险条例》。

　　笔者赞同第二种意见。

　　将超龄劳动者在工作时间内、因工作原因受伤亡认定为工伤，更有利于对劳动者权益的保护。

　　从现行立法理念来看，法律及司法解释应体现对劳动者权利保护的越来越重视，具体体现在物质上则是赔偿数额，如果认定超龄劳动者因工伤亡不予认定工伤，不适用《工伤保险条例》。则无疑会使赔偿权利人获得的赔偿数额减少，这显然与现行的法律理念相冲突。