摘要：刑事诉讼程序是价值评价不断碰撞的结果，刑事诉讼法的规范也应充分体现价值位阶的要求。我国新刑事诉讼法第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这表明我国对刑事诉讼证人免证权制度的构建已经有了相关的法律规定，但是还有很多方面还未考虑进去。

　　证人这一极为重要的诉讼参与人，不仅代表一国刑事诉讼立法的科学程度，同时还体现着一国社会价值的分配标准。因此，确认证人免证制度，既有利于我国的具体国情，同时也体现我国刑事法制现代化的具体要求。

　　在研究证人免证权的一般问题后，对德国、美国等国家的证人免证制度进行了比较研究，并得到了一定启示。我国建立刑事诉讼证人免证制度是构建和谐社会的必然要求，免证权制度是立法价值取舍的必然结果，是对构建我国刑事诉讼证人免证权的设想，以期为我国构建证人免证权制度尽微薄之力。

　　关键词：刑事诉讼； 证人免证制度； 构建

　　绪论

　　刑事诉讼的发展史，实际上是一部人权保障范围不断扩大的历史。纵观各国立法，现代刑事诉讼所包含的内容已经突破了刑事诉讼工具注意的藩篱，实现了多重价值论和多重目的论的结合，证人免证制度作为一项重要制度，也会随着刑事诉讼的发展不断的丰富和周延。

　　证人免证制度在一定程度上讲是法律所赋予的进入刑事诉讼程序中符合特定条件的一般公民所享有的权利。这一制度不仅在制度上决定了证人免证制度权利内容与范围，并且更深层次的反映出一国社会价值位阶所决定，并由制度所保护的社会基础。因此，当一国国民作为证人进入刑事诉讼，其享有的权力范围就标志着该国刑事诉讼制度设计的科学程度，也可以更深层次的挖掘到一国社会的民主与理性程度。

　　纵观我国社会价值发展的历程，经历了集体主义高于个人主义的集体价值主意优先的时期，而逐步转向充分重视个人利益和价值的时期。这种转变是对于社会发展历史以及对经济学重视而不断发展的结果。然而国际社会的发展趋势则是不断的趋向于社会本位：纳什均衡博弈论的出现，在一定程度上推翻了个人利益最大化使得社会利益最大化的观念；宏观经济学之父凯恩斯将马尔萨斯的人口爆炸理论引入其著作，哈丁提出了公地悲剧理论等等，都旨在强调理性人的利益行为不会间接地引起利他的效果，制度的设计应着眼于对共性和群体正义的把握和指导，而不是过分的强调个人的公平正义。同理，国家的司法体系作为公民的最大消费品，应体现出“公”的属性，否则，国家的司法体系等同于个体追求公平的工具，岂不又回到了野蛮的与私力救济无异的状态了吗？

　　我国新《刑事诉讼法》第五十条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”这一规定明确了任何人不得强迫自证其罪。这是我国对于证人免证权的肯定和保护，但是条文并没有明确规定保护证人的具体措施，使之成为一句空话。第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”明确了亲属的免证权。这表明，我国大陆也开始重视在维护法律的同时，注意尊重和保护人权，注意维护家庭的和谐。

　　证人出庭作证对刑事诉讼所具有的重要价值，可以说一切案件的证人都能出庭作证是司法的理想状态。建立完备的免证权制度在我国已经是势在必行，我们不能总是借口我国的特殊国情[17]，置身于国际先进潮流之外，也不能仅仅是因为法律性质上的差别，而置我国的宝贵法律文化遗产于不顾，固步自封，而应该积极探索，采取行动，逐步建立并完善免证权制度。从各方面的条件看，中国理应先于西方国家建立免证权制度，这相反的现实，不能不让我们反思我们理论研究的滞后。

　　一、刑事诉讼证人免证权制度的概述

　　（一）刑事诉讼证人免证权制度的历史沿革及现状

　　刑事诉讼证人免证权是现代法治国家中公民的一项重要权力，是对证人出庭作证义务的补充和限制。作为一项重要的证据制度，刑事诉讼证人免证权见诸世界上大多数国家的证据法或刑事诉讼法典，而我国刑事诉讼法中却长期没有这项制度的规定，这不能不说是我国立法制度的缺陷, [1]但是，在我国的古代，“亲亲相隐”制度是合法而符合伦理依据的。因此，加强对刑事诉讼法证人免征制度的研究和探讨，对完善我国的证据立法，加强对证人人权的司法保护，有着不可低估的作用。

　　亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的给予他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。我国最新刑事诉讼法第一百八十八条已经明确了亲属的免证权制度。

　　孔子在《论语•子路》中便提出“子为父隐，父为子隐、直在其中矣”，这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的司法实践中。[2]最早将容隐原则应用于法律的是秦律：“子告父母、臣妾告主、非公室，勿听。而行告，告者罪。”这被认为是中国早期容隐法律制度形成的重要标志。至汉代，容隐制度被赋予了更广泛的内容，并且在制度上进一步明确化、规范化。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，尤蒙死而存之。自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪特死，皆上请廷尉以闻”。这一诏令首次从人类亲情的本性处发解释了容隐制度，首次用允许隐匿的形式肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性[3]并进一步肯定了尊为卑隐在法律上可以从轻处罚的可能性。到唐朝，亲属容隐制度又进一步完备和发展，容隐的范围远远超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属以及大功以上的亲属。唐《名列律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，以其小功以下相隐，减凡人三等。”历史证明，亲属免征制度并非西方法律文明独有的产物，在中国古代就有亲属免征制度—容隐制度。近代法治变革仍保留了容人制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。

　　我国新《刑事诉讼法》第五十条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”明确了不得强迫任何人自证其罪。第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”明确了亲属的免证权。这表明，我国大陆也开始重视在维护法律的同时，注意尊重和保护人权，注意维护家庭的和谐。我国台、港、澳地区刑事诉讼法也继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》中规定证人，可以因身份关系而享有免证权，据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间，该条例第六条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之言，第七条规定，任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄漏婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门亲属免证权制度与台湾地区相近，主要有亲属及婚姻关系。

　　（二）刑事诉讼证人免证权制度的理论基础

　　1、言论自由权说

　　此言论自由说认为，证人免证权的理论基础是言论自由权，言论自由包含三个方面的自由，即说与不说的自由、说什么的自由和怎么说的自由。如果没有法律作证义务这个前提的话，享有公民言论自由权的证人对所知道的案情说与不说完全是他个人的自由，取决于他个人的意愿，而不受任何其他机关和个人的强制和干涉，从这个意义上来说，所有证人都享有免证权，免证权也属于言论自由权的衍生。

　　2、证据效力存疑说

　　该说认为，如果证人与被告人之间存在亲属、委托代理管理等特殊关系，出于人情和职业道德的考虑，证人一般不愿作出对其亲属或委托人不利的证言，假如强使他们作证，则在这种不情愿的情况下所做的证言其可信度是有限的。因此，赋予特定证人以免证权，其着眼点也是考虑到即使强迫这些证人作证，其证言的可信度也会因其与待证事实或者被告人有特殊的利益关系而削弱，与其得到一番真假难辨的证言，不如直接免除其作证义务，以体现国家的人性关怀和法律的情理的价值取向。

　　3、价值冲突理性选择说

　　该说主要的理论根基是功利主义的法学观点，即当法律保护的价值或利益发生冲突时，应当按照“两利相权取其重，两弊相衡取其轻”的原则进行取舍。该说强调，查明事实并不是唯一的司法价值，诉讼过程中的价值目标实际上是多元化的，当司法中查明案件事实真正的价值与维护亲亲相爱的天性、维护宗教信仰的权利、维护特殊职业道德的价值发生冲突的时候，查明真相可以做出必要的让步与放弃。这是社会利益与价值权衡的必然结果。

　　笔者认为，法律是为了维护社会秩序，为了保障大多数人的合法权益，为了尊重和保障人权而存在的。既然基于这样的目的，那么在法律中也应该存在维护家庭和谐的人性的法律制度。亲属之间的亲情是人类纯真的自然情感，当我们的亲人犯了任何错误时，基于亲情，基于本能，我们都会尽自己最大的可能去原谅他们，维护他们。“大义灭亲”固然可以将犯罪的人绳之以法，但是对于这个家庭来说，亲人之间的隔阂将难以抹去，小家不安，何以安天下？因此笔者认为，建立证人免证制度是必须的。

　　二、国外证人免证权制度的考察及对我国的启示

　　证人拒绝作证制度作为一项重要的证据法律制度，在世界上许多国家的刑事诉讼法典或证据立法上均有明确规定。[4]不同国家、不同民族由于受其传统法律文化和道德观念、宗教信仰的不同影响，对证人拒绝作证制度亦有不同的规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对证人拒绝作证制度的规定也可能有着一定的差异。比较研究各国法律关于证人拒绝作证制度的法律规定，对于我们更好地了解这一法律制度，具有相当重要的意义。

　 （一）以英国、美国为例的英美法系国家的免证权制度

　　英国作为英美法系的代表国家之一，很早便有了证人拒绝作证制度的相关内容，并且在1898年《英国刑事证据法》中予以进一步明确：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辨护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控方不得加以评论。根据这一规定，被告人的配偶有权拒绝作出对被告人不利的证言而不受处罚。英国法律还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪行为者不罚。这也肯定了具有亲密关系的亲属间的拒绝作证权。因为英国法律大多为判例法和普通法，关于证人拒绝作证制度的许多内容都体现在判例之中，但是通过上述规定及判例我们可以明确以下两点：一，亲密关系的亲属之间有权拒绝作证；二，辩护律师对被告人有权拒绝作证。

　　美国证人免证特权最早出现于纽约州的立法，仅规定了病人与医生之间基于这种信赖关系而知悉的事项，享有拒绝作证的权利，这一规定也逐渐的被各州立法所吸收。美国证人免证特权的真正确立始于1924年美国联邦最高法院的判例，该项判例将美国联邦宪法第五修正案规定的反对自我归罪原则适用于证人，这成为美国证人免证特权得以确立的前提保障。美国《联邦证据规则》对证人免证特权做出了具体规定。

　　美国的拒绝作证制度被称为特权规则[5]，其中充分体现了康德-罗尔斯的正义理念，强调一切权力行使的都属于参与者按照绝对自由意志支配之下的选择的结果，这是基于一种传统的自然法理念，而超越自然法理念的正义构成方式。享有特权的人可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。共有七种基本类型，包括：律师与普通人之间的特权、不作对配偶不利的证言的特权、维护夫妻关系信任的特权、医生与病人之间的特权、心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权、为提供情报者身份保密的特权[7]。可见美国普通法中对拒绝作证制度是有详细的法律规定的。

　　（二）以德国、法国为例的大陆法系国家的免征权制度

　　在大陆法系中，德国在其《刑事诉讼法典》中确立了比较完善的证人拒绝作证制度。德国《刑事诉讼法典》第五十二条规定，因个人原因的拒绝作证权包括被指控人的订婚人、被指控人的配偶、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或直系姻亲的人。[8]该法典第五十三条规定了因职业上原因的拒绝作证权包括：律师、被指控人的辩护人、神职人员、专利代理人、财会师、宣誓过的查帐员、税务顾问、税务全权代表、医生、药剂师和助产士等等。德国的刑事诉讼法规定职业帮助人也享有拒绝作证的权利。同时，该法典还规定：每个证人均可以对如回答有可能给自己及其亲属造成追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。由此可以看出，德国《刑事诉讼法典》对证人拒绝作证权作了较为详细、具体的规定，其范围之广、制度之完备是其他国家刑事诉讼法典所无法比拟的。

　　相对德国而言，法国《刑事诉讼法典》在证人拒绝作证制度的规定方面要略显欠缺，其内容较少、范围也不甚明确。法国《刑事诉讼法典》规定证人有义务按照其宣誓说出全部事实真相，只有遵守职业秘密为理由才可以解除证人这一义务。法国《刑事诉讼法典》第一百零九条第一款保留适用《刑法典》第二百二十六条之规定，根据刑法典的规定，由于身份或职业或者因职务或临时性任务，受任保管机密性情报资料的人，以及知道对不瞒十五岁的未成年人或对因年龄、身份、或精神状况而无能力自我保护的人提供服务或他们被剥夺服务之情况的人，医生在其履行职业过程中提供服务见证，从中可以推定已发生的任何性质的强暴行为时，有拒绝作证的权利，可见法国法律规定的证人拒绝作证的范围是相当有限的。

　 （三）两大法系刑诉证人免证权制度对我国的启示　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　世界各国许多国家和地区的法律中都有拒绝作证权方面的规定，这表明拒绝作证特权所涉及到的利益冲突与利益衡量问题的重要性与普遍性。在我国的证据立法中规定证人拒绝作证制度，科学合理地界定拒绝作证的证人范围、作证内容、及必要的限制，加强对刑事诉讼证人权利的充分保护，已经成为完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值。当然，我国证人拒绝作证制度的进一步构建，既要考虑到我国目前社会治安形势恶化，犯罪率不断上升，应加大打击力度，维护良好稳定的社会秩序，确保国家的长治久安，同时又要考虑到我国法律的现状及人权保护的需要，把惩治犯罪与保障人权，自由、秩序与效率等价值有机结合起来，综合平衡，轻重有序，达到最大程度的科学化、合理化。

　　三、我国构建刑事诉讼证人免证权制度的必要性

　 （一）我国建立刑事诉讼证人免证制度是构建和谐社会的必然要求

　　党的十六届三中明确指出要“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，党的十六届四中全会进一步提出“构建社会主义和谐社会”，这些揭示了依法治国的价值基础是以人为本，而以人为本的最终目的就在于构建和谐社会，法律体现以人为本应以普遍的人性为本、以个体为本和以自由为本。和谐社会应该是民主法治、社会稳定、人与人和谐相处的社会。

　　家庭和血缘关系是社会的重要因子，也是社会稳定的重要基础。家庭在不同的文化氛围中的作用是不同的，但是不论在什么社会，家庭对社会的稳定和和谐的作用是不言而喻的。[9]家庭感情对于人性、秩序以及社会基础的构建发挥着重要作用，保护亲情和家庭也就是保护社会的最基本的单位和细胞。如果家庭得到了最精心的呵护，社会就有了和谐稳定的基础。证人免证权中的亲属免证体现对亲属之间伦理亲情的关怀以及对配偶和亲属之间信赖关系的尊重。中国传统所包含的“亲亲相隐”的融融亲情，培育、增进了家庭的稳定与和睦，而家庭的稳定与和睦，则意味着社会的安全和稳定。而且在中国，家庭是消费单位，在很多时候也是生产单位，其纽带做永远比西方要强。然而，目前的现状是随着经济的发展、社会的开放，传统的伦理道德受到极大的冲击，传统的美德面临崩溃的危险，夫妻之间，父母子女之间因家庭矛盾诉之法律的日益增多，司法机关强迫亲属作证的案件不断出现。社会关系的纽带本以十分脆弱，而强迫亲属作证极易使这种纽带断裂，从而造成家庭的瓦解，亲情关系的破裂。这种伦理道德的弱化，必然会严重威胁到社会的稳定与和谐。因此，为了稳定家庭，进而促进社会的稳定与和谐，继承并改良“亲亲相隐”制度，使之法律化制度化，将有利于重塑社会的价值观和伦理观，使法律伦理化、人性化，实现以德治国与依法治国的有机统一，促进和谐社会的建设。我国《刑事诉讼法修正案》第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这表明，我国大陆已经开始重视“亲亲相隐”制度在维护社会和谐中的作用。

　 （二）我国建立刑事诉讼证人免证制度是平衡权利义务的必然选择

　　法理中权利义务是相互依存而统一的，“权利和义务不可能孤立的存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件”[10]证人享有权利承担义务的统一，正是法理学中关于权利义务关系的具体体现。基于二者的对立统一关系，法律显然不能之规定一方而忽略另一方。享有权利必须履行义务，履行义务需要相应的权利做保障，在我国的国家生活中，受长期以来国家利益高于一切的观念的影响，诉讼价值取向往往只是过分强调对国家公权力的保护而偏重证人作证的义务，认为证人证言对“揭露犯罪，进一步收集证据，鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实，具有特别重大的意义”当犯罪行为发生时，国家的治罪过程不应该是一种不择手段的战斗，公权力的行驶必须有一定的界限，不能无限度的加重证人的作证义务。我国目前普遍存在着证人出庭作证难的现象，因此，人们的目光更多的投向证人如何出庭作证上，甚至不惜用强制措施来保证证人出庭作证。然而，在那些拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分确实是证人有难言之隐，对他们来说法律的强制性规定未免有些过于苛刻。而且，现行的证人制度根本不能弥补证人被迫作证遭受的感情上的、经济上的和名遇上的损害。面对这种局面，赋予证人免证权可以说是对证人义务和权利权衡之后作出的最有利于保护证人权利的措施之一，它在一定程度上限制了国家对证人作证义务的强制，成为证人权利得以保护的坚强壁垒。

　 （三）我国建立刑事诉讼证人免证制度是加强人权保护的需要

　　在我国目前的诉讼模式下，国家利益高于一切是大的环境，在这种情况下证人作证制度便毫不犹豫的选择了为实现社会正义而漠视个人利益的价值取向。众所周知，人权是人之为人的最基本的权利之一，在普遍倡导人权保障的今天，人权保护的许多正要内容，以为联合国的重要法律文件所肯定，成为国际司法的主要准则，我国已签署的联合国《公民权利和政治权利》国际公约第十四条第三款第七项也规定了刑事追诉者享有不被迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪的权利。

　　在国内外的诉讼史上，口供曾被作为“证据之王”而受到侦查机关的青睐，特别是被告人的口供，更是获得定罪途径的最好依据。尽管从打击犯罪的角度来讲，赋予证人不自证其特权，可能会丧失一部分证明被告人有罪的重要证言，给侦查工作带来更大的难度，甚至导致一部分犯罪人逃避惩罚，但从保障人权角度来说，则主要在于从制度上防止侦查机关在刑事诉讼中的刑讯逼供行为，避免无罪的人受到定罪和处罚，有利于保障被告人、犯罪嫌疑人、证人的人格尊严不受到非法侵害，体现了诉讼的文明与进步。正式基于这种认识，现代大多数国家证人享有不自证其罪的权利。然而在我国刑事诉讼中，只承认审判机关、检查机关、被告人、被害人的诉讼主体地位并加强对其权利的保障，但对作为重要证据来源和重要刑事诉讼法律关系主题的证人却认识不够。[11]司法实践中也总是将证人作为发现事实的工具，一味强调证人在国家机关取证活动中如实陈述和回答的义务，对证人作为基本权利的享有者要且受到尊重、要求权利受到保障的心理却置若罔闻。由于我国不能从法治国家权利保障的高度来认识证人人权保障问题，关于证人免证权的立法也就有了很多缺憾。而现今，美国、德国等国家已经将不自证其罪上升到了公民宪法性权利的高度。在这种情况下，我国确立证人免证权已是大势所趋，是对国际潮流的顺应，具有导向性的价值作用。

　　四、我国构建刑事诉讼证人免证权制度的可行性

　 （一）中国社会的传统文化、民族心理情感要求建立免证权制度

　　中国社会的传统文化、民族心理和民族情感要求建立免证权制度。中国封建社会长达二千余年之久，为世所罕见，儒家思想根深蒂固，长期的封建传统和儒家思想的主导地位下，中国社会的家族结合紧密，家庭观念十分浓厚。这种独特的民族文化和民族心理所形成的历史积淀，其影响相当深远，不是短期内能够消除的，在当今表现为中国是一个人情社会，富于家国观念，讲求忠孝礼义，重义轻利，有时甚至于舍生取义。[12]现今中国刑事诉讼法规定的做证泛泛化直接与中国民众的普遍情感所不容，与传统道德相冲突，尤其是中国重人情的传统民族心理下，这种冲突更为激烈。在现代文明社会，强制性地要求一个公民去揭发一个朝夕相处的亲人，是违背人性的，作证公民的行为将不为公众认可，他或她不得不背负沉重的心理压力，遭受道德的谴责，甚至于得罪周围共同生活的人们，失去社会的尊重，为公众所唾弃。刑事诉讼法颁布以来的事实证明，如果不顾我国现有的民族情感和主流社会心理一味强调所有公民到庭做证，那么我们不可避免地将会遇到在用法律创建社会秩序的同时，又用法律破坏社会自身和谐和凝聚力的尴尬情形。我们很难想象，一个在道德感上遭到排斥的法律会得到人们的普遍遵循。

　　（二）免证权制度是立法价值取舍的必然结果

　　免证权制度是立法价值取舍的必然结果。 查明案件真实情况不是我们社会的唯一价值目标，也不是我国刑事诉讼法的唯一目标，律师行业和医疗行业的重要价值，以及公民的人权和生命健康，都必然要求我们在查明案件情况上做一定的让步，以实现社会价值的平衡，保障社会的整体利益。同样，一定身份的人的免证权的确立也是价值权衡并加以取舍的需要。家庭是社会的细胞，家庭的稳定是社会稳定的基础，亲人之间相互揭发犯罪将会引起父子反目成仇，夫妻关系破裂，父子之间拒绝赡养扶养，夫妻之间将丧失相互扶助，甚至于形同陌路，对整个社会和谐稳定关系的破坏力是很大的，“文化大革命”的各种“大义灭亲”搞得人人自危，人与人之间相互不信任，相互仇视，就是明证！仅仅为了追究犯罪，要求公民不在顾一切代价去揭发亲人，并且没有任何措施去补救这种亲情的重大损失，而对公民的牺牲不管不问，这种法律是不负责任的法律，没有起码的民众基础，是不会产生多少效用的。

　 （三）我国的证人免征权制度存在缺失

　　免证权制度的欠缺，妨碍了相关的保障证人出庭的制度的建立[13]。法律要求了解案件真实情况的公民都有出庭作证的义务，在公民拒绝出庭作证时必须有相应的强制措施加以保障。否则法律规定将形同虚设。由于对证人作证义务没有区别对待，要求具有某些特殊身份的证人作证为我国的民族情感和社会主流心理所不容，当我们对拒绝作证规定强制措施和惩罚措施时，考虑到这部分人的特殊情况，实在是难以做到理直气壮，合情合理。这就造成了因局部人的特殊情况，我们不得不在全局做出牺牲，对拒绝作证的证人所应承担的法律责任和惩罚措施避而不谈，使证人做证义务徒具空文。

　　五、构建我国刑事诉讼证人免证权的进一步设想

　　证人免征其权的种类是由一国公民所决定的，需要法律予以特殊保护的社会关系的种类。并且在比较外国立法之后，认识到这种受保护的社会关系的排序，彰显着一国的社会价值位，[14]并通过法的引导作用引导社会主流价值的发展趋势，在一定程度上协调了社会中各种价值位阶的冲突。

　　我国新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这表明，我国已经开始重视亲属免证权制度的建立，但是我国的证人免证权制度仍有许多方面需要进一步构建。

　　（一）不自证其罪免证权

　　我国新《刑事诉讼法》第五十条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”这表明我国被告人不自证其罪免证权初步确立。

　　不自证其罪免证权来源于古罗马中“任何人无义务控告自己”的古老格言，按照这一格言，回答政府机构的提问将会暴漏于自证其罪所造成的“真实的和可估计的危险”，他就有权拒绝提供证据，不自证其罪权的经典表述为：“任何人都没有义务回答在法官看来有可能使其受到刑事指控、刑罚或没收财产之合理可能性的问题。”它的基本信条是不得强迫任何人充当其不利于自身的证人。现在，这个原则一应被世界上大多数国家所采纳。

　　现应结合我国国情权衡利弊，在借鉴国外先进的立法经验的基础上进一步构建我国的这项免证权[15]。虽然我国已经规定了任何人不得自证其罪，但是并没有规定明确的沉默权，不自证其罪成为一句空话。我们首先应该明确不自证其罪免罪权的形式，既可以是沉默不语，也可以是口头拒绝提供及提供有罪证据，还可以进行自我辩解。其次，明确不自证其罪权的内容。我最新《刑事诉讼法》只规定了被告人的这项权利。笔者认为，不自证其罪免证权既包括被告人的不自证其罪免证权，也包括证人的不自证其罪免罪权，这样才能保证这项权利的完整性。最后，不自证其罪免证权的客体，仅限于不为司法机关所知而因其作证可能使其受到国家刑事追究的事实。

　　（二）职业秘密免证权

　　职业秘密免证权。职业秘密免证权通常是指由于职业上的关系，而知悉一定事项的人，依从事的职业的性质或依法律规定应当保守秘密的事项享有拒绝作证的权利。参照国外立法实践，结合我国司法实际。目前我国职业秘密免证权应当主要包括律师与委托人间的免证权、医生与患者间的免证权、宗教职业者与信徒问的免证权三类。（1）律师与委托人间的免证权。在我国立法中确立律师与委托人间的免证权应从两个方面加以规范：其一是权利主体上方面。此类免证权的享有者是律师和委托人（即为了获得法律帮助而寻找律师服务的人）。其二是权利内容方面，通常来说，律师与委托人之间为提供法律服务而进行的交流、律师与第三人之间为了准备预期的或未决的诉讼而进行的交流。以及上述交流中涉及到的文件和物品，都受律师与委托人间职业免证权的保护。（2）医生与患者间的免证权。医生与患者的免证权是指医生对在行使职务时基于病人的信赖而知悉的个人隐私等情况享有拒绝作证权。权利主体是病人，病人有权拒绝披露并阻止他人披露在病人和医生之间的秘密交流。如果病人授权。医生本人也可以主张这项权利。主张权利的事项是医生与患者秘密交流所涉及的事项，病人与医生之间的秘密交流涉及病人的主诉、医生的发问以及病人的回答，包括通过病人的检查获得的信息，还包括治疗过程中医生作出的诊断和给出的建议。（3）宗教职业者与信徒间的职业免证权。鉴于我国宗教职业者在社会中发挥的作用不象西方国家那样普遍。对其范围不应作宽泛意义上的规定，而应限定在信徒与宗教职业者就宗教仪式所进行的秘密交流事项。宗教职业者应限定于基督教、伊斯兰教、佛教道教等宗教组织中有权接受教徒忏悔的人员。

　　（三）公务秘密免证权

　　公务秘密免证权是指公职人员在其履行职责的过程中获悉的秘密拒绝作证的权利，公民免证权存在的理论基础在于保护国家和社会的公共利益与追求真实之间的权衡。[16]参照国外立法实践，我国确立公务免证权的事项应当包括：第一，外交、国防、国家安全秘密。对于这些秘密的保护，其重要性是不言而喻的。这些信息的泄露将严重威胁到国家和公众的安全。第二，有关犯罪侦查的秘密信息。这主要指以上提到的情报人员的身份拒绝被泄漏的权利。但是，该规则有一个例外，即如果该秘密信息的拒绝纰漏将有损于司法公正时，则排除该规则的试用，比如情报人员可能提供有利于被告人的证言，或者情报人员身份不公开将可能导致无罪之人受到刑事追究，此时，情报人员的身份应当被纰漏。第三，与司法活动有关的秘密事项。主要指与法官或者陪审员评议活动有关的秘密事项。众所周知，法官或陪审员的评议活动是秘密进行的，如果要求其就秘密事项作证，将会给其造成相当大的压力。因此，法官或者陪审员对其评议事项，也就是心正形成过程，有权拒绝作证。

　　结论

　　综上所述，证人出庭作证对刑事诉讼所具有的重要价值，可以说一切案件的证人都能出庭作证是司法的理想状态。但由于主客观因素的影响、基本价值的选择及效率的考虑，这种状态很难达到。建立完备的免证权制度在我国已经是势在必行，我们不能总是借口我国的特殊国情[17]，置身于国际先进潮流之外，也不能仅仅是因为法律性质上的差别，而置我国的宝贵法律文化遗产于不顾，固步自封，而应该积极探索，采取行动，逐步建立并完善免证权制度。从各方面的条件看，中国理应先于西方国家建立免证权制度，这相反的现实，不能不让我们反思我们理论研究的滞后。

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