摘要：盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。《刑法修正案八》将扒窃行为认定为盗窃罪是基于中国具体的国情和法治发展水平对盗窃罪的一个完善，是适应社会、经济不断发展的需要，是将盗窃罪保护的法益从国家、集体和个人财物的所有权、占有权等扩展到群众出行的安全感，存在其合理性和必要性，但在司法实践中如何准确的理解与适用，还存在许多困惑。本文从盗窃罪在理论上究竟是行为犯还是结果犯？扒窃行为如何认定罪与非罪？扒窃型盗窃罪的能否未遂，如何量刑？等方面进行分析与思考，以期对司法实践有所裨益。

　 【关键词】盗窃罪　扒窃　群众出行的安全感　

　　根据《刑法修正案八》的规定，《刑法》第二百六十四条盗窃罪在原来盗窃公私财物，数额较大和多次盗窃的基础上增加了扒窃类型的盗窃罪。扒窃类型的盗窃罪在司法适用中存在不同的困惑，为实现《刑法修正案八》在修正盗窃罪时希望达到的严密刑事法网、维护人民群众出行安全的初衷，同时也为能较好地保障人权，实现刑法社会保护机能和人权保障机能的有机统一，有必要对扒窃类型的盗窃罪进行完善。

　　一、扒窃适用中存在的问题

　　（一）、扒窃的概念及入刑的必要性

　　“扒窃”并非一法律专有名词，而是公安机关在长期侦查活动实践中对这一类盗窃行为的习惯性用语，主要是指在公共交通工具、车站、码头等公共场所采用镊子等作案工具或直接用手，贴身近距离秘密窃取公民财物的犯罪行为。

　　随着社会、经济的发展，近些年在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃成为一种社会危害很大的犯罪行为,扒窃行为具有社会危害性大、难于打击、根治的难度大的特征。“扒窃”行为人经常团伙作案，扒窃对象是他人随身携带的财物。扒窃者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，打击“扒窃”行为具有现实意义。“扒窃”大都发生在公共交通工具上或者公共场所，在这两种地点，人群相对密集，极容易成为扒窃行为人的首选地点。“扒窃”现象呈现出惯窃、结伙扒窃，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点，行为人在扒窃时往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因为年龄幼小或者体弱胆怯等等原因，即使发现自己的财物正在被窃取或者虽然知道是谁窃取了自己的财物，但害怕被打击报复，不敢声张。现实中，许多扒窃行为人都是惯偷而且流窜作案，被抓的时候只认现行，之前的不认，因此许多惯偷在被警方抓获后，因数额没有超过盗窃罪立案标准，或难以查证其多次盗窃的事实，多被处以行政拘留、罚款或者劳动教养。行政拘留的处罚较轻，劳动教养的相关法律规范极不完善，扒窃入刑之前的法律不能有效地威慑扒窃分子。

　　《刑法修正案(八)》考虑到扒窃是在公众场所秘密作案，数额不大，赃物较易转移，存在“取证难、起诉难、判决难”的情况；考虑到扒窃型盗窃行为给群众造成的财产损失大，心理阴影重，负面社会影响高于一般盗窃行为；考虑到扒窃型盗窃行为的犯罪嫌疑人常常是惯犯、累犯，主观恶意大，由于数额不到起点标准无法打击的话，容易放纵犯罪；从有效保障公众的财产安全，有利于进一步加大对扒窃行为的打击力度,遏制扒窃犯罪，将扒窃罪入型，为了在一定程度上能有效地震慑扒窃行为者，维护社会治安管理秩序,保障人民的出行安全、财产安全，增强公众的社会安全感。（二）、盗窃罪在理论划分上的新矛盾

　　扒窃型盗窃罪属于刑法中的空白罪状，在法律法规或者规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为都缺乏明确的界定。虽然通常意义上认为，扒窃行为除具备‘秘密窃取’的盗窃特征外，还要具备两个特征:一是发生在比较特定的空间即公共场所、公共交通工具中;二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，但是，司法实践适用中对于这两个特征的把握也充满了争议和困惑。

　　行为犯和结果犯是作为相互对应的两个范畴提出并加以研究的，行为犯和结果犯是相互对立，互不包含，非此即彼。行为犯是根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的犯罪为单纯行为犯。然而大部分的犯罪除行为以外，以一定的结果为构成要件要素的，这即是结果犯”。但在《刑法修正案八》并没有增加一个“扒窃罪”或“组织、领导扒窃罪”的罪名，而直接将扒窃行为认定为盗窃罪，这就使盗窃罪一部分是行为犯，一部分又是结果犯。“盗窃公私财物，数额较大的”盗窃犯罪是结果犯，而“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”盗窃犯罪则是行为犯。这种新的立法与传统理论之间存在矛盾。

　　（三）、扒窃行为的罪与非罪、既遂与未遂

　　刑法修正案（八）的从文意上理解，只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，也应以犯罪论处。然而我国目前还没有制定完整的前科消灭制度，某人一旦被认定为犯罪，将影响终生，这对于教育挽救罪犯，是不利的。刑罚是最严厉的处罚，但严厉的刑罚并不是有效遏制违法犯罪的万能药，刑罚不在于打击的严厉性，而在于行为人违法犯罪以后能及时被发现并处以刑罚。扒窃行为多发生在公共场合，涉及面广，破案率不可能太高，行为人在扒窃与被抓获的博弈中，往往倾向于选择扒窃。单靠变更处罚方式是不能完全减少、杜绝扒窃行为，结合我国我国刑法“宽严相济、教育为主”的原则，在认定扒窃行为的罪与非罪，如何追究扒窃行为人的刑事责任，还须慎重。

　　长期以来我国刑法学界有些学者认为行为犯无所谓未遂，同样扒窃作为行为犯也就无所谓未遂可言。对于一般的盗窃罪能否既遂刑法学界争议不大，但对于扒窃类型的盗窃罪，行为一旦着手实施是否就构成犯罪存在不同的主张。基于扒窃型的盗窃罪是行为犯，当然的无所谓未遂，故对现实生活中出现的“零扒窃”一样认定构成盗窃罪。但我国《刑法》第十三条也规定了:情节显著轻微的,可不认定为犯罪。对于扒窃行为在司法适用中我们仍应区分情形,综合进行评判。　　（四）、扒窃犯罪的量刑

　　基于社会广泛要求量刑具体化，《人民法院量刑指导意见（试行）》由最高人民法院制定并于2010年10月1日开始施行，该（试行）规定“达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”但该（试行）规定没有规定扒窃一次的情形如何量刑？《刑法修正案八》是在2011年5月1日开始实行，《人民法院量刑指导意见（试行）》是在其之前公布，根本没有考虑到扒窃一次的情况如何量刑，故在司法实践中缺少具体的量刑标准。

　　二、扒窃适用中的完善建议

　　（一）、扒窃罪特征的认定

　　按照通说，扒窃行为应当具备发生在比较特定的空间即公共场所、公共交通工具中的特征。笔者认为，扒窃行为中的“公共场所”应当做限缩性解释。公共场所应具有如下特征：（1）具有空间开放性、活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域;（2）公共场所人员密集、构成复杂、无身份限制;（3）公共场所不断发生变化，尤其是娱乐服务场所的种类及数量不断增加;（4）公共场所中各类信息丰富;（5）公共场所易发生各种治安问题。“单位内部区域是否属于公共场所，应综合单位的规模大小、占地范围、是否具有生活区等因素来判断。大型企业内部的餐厅、影院等一般情况下不属于公共场所，“但若其对企业外部，即对社会公众开放，则可作为公共场所认定。如一些特大型国有企业，长期以来形成了‘企业办社会’的传统，在厂区内不仅有专门的生产车间厂房，还设有诸如电影院等生活区，具备了公众室内集会、大型娱乐活动的功能等，拥有公共场所所需要的开放性、人员不特定性等特征。即使在特定的企业内，只要具备公共场所特征，是可以认定为公共场所的。

　　扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但是随身携带不是指在身体的掌控之中，而是应该具有随时支配的可能性。如：一些身边的提包、包裹等物品，即为随身携带的物品。但是物品的主人在餐厅就餐时暂时离开挎在椅子上的挎包去卫生间时，因为远离挎包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品；又如：在火车等公共交通工具行李架上的财物，尽管没有在身体的掌控之中，但是在乘客起身就可以随时支配的情况下，也应该视为随身携带的物品。“这样的解释也符合社会公众的认知，因为在公共交通工具上如有人提示谨防‘扒手’，乘客首先关注的是自己行李架上的财物，而非衣服中的钱包。故在认定随身携带物品时要同时符合两个条件，既要在身体的掌控之中，又要具有随时支配的可能性。如果仅以随时支配的可能来认定是否属于被害人随身携带的物品(如在公交车上的扒窃)，那么扒窃与普通盗窃就没有区别了。

　　扒窃是否必须秘密实施?对于扒窃而言，有人将扒窃的全过程总结为:寻、跟、探、观、遮、窃、藏、估、逃、销。上述各阶段的行为通常是在较为隐秘的情况下实施的。笔者认为，盗窃手段通常具有秘密性，是行为人为了掩饰罪行、方便作案而为的，其秘密性特征不排除该行为是在以“非暴力胁迫的平和手段转移他人占有的财物”的本质，且盗窃罪与其他财产犯罪的区分也不仰赖于秘密性或公开性的不同。若在扒窃过程中被害人发现而因为不敢反抗而任凭行为人扒窃的(行为人不知道被害人发现)，或者行为人已经认识到或未认识到第三人发现自己在实施扒窃时，即便丧失了行为人原本期待的“秘密性”，也不能阻却扒窃的成立。所以，扒窃同其他盗窃行为一样，秘密性并非其行为手段特征。（二）、在立法上新增“扒窃罪”

　　依据《刑法修正案八》的规定，扒窃类型的盗窃罪是新规定的行为犯，盗窃罪包含了数额的盗窃罪和扒窃行为的盗窃罪，既包括数额的盗窃罪的结果犯，也包括扒窃行为的行为犯，这使新的立法与传统理论之间产生矛盾。笔者认为既然要把扒窃行为直接认定为犯罪，就可以考虑新设 “扒窃罪”的罪名，从而与传统的盗窃罪区别开来。入借鉴《刑法修正案八》对交通肇事罪的新规定，刑法修正案八新设一个“危险驾驶罪”的罪名，认为在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪，这就把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪区分开来。鉴于立法已经认定扒窃为犯罪，就可以考虑增设“扒窃罪”的罪名。

　　（三）、区分扒窃行为的罪与非罪、既遂与未遂

　　依据《刑法修正案（八）》，扒窃应该一律入刑，不需要附加包括数额在内的任何条件，作为刑法分则侵财性犯罪的一种，依据法理，其成立应该受到总则的约束，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分。刑法惩治的对象是具有社会危害性的犯罪行为,我国《刑法》第十三条也规定:情节显著轻微的,可不认定为犯罪。对于扒窃行为应区分情形,综合进行评判。对于犯扒窃行为情节轻微，如具有未遂、自首、立功情节、未成年人犯罪的案件应当慎重考虑。理由是：1、张军曾在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，对醉酒驾驶者追究刑责应慎重，由于刑法修正案（八）刚刚开始施行，对于这部法律的正确贯彻执行还有很多工作要做。同样，实践中应综合考虑扒窃行为的性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性，不应仅从文意理解《刑法修正案八》的规定，认为只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，就一律以犯罪论处。如果扒窃行为情节显著轻微，社会危害不大的，就不应以犯罪论处。同样，对于那些情节轻微，认罪态度好，积极退赃，危害不大的，同样应慎重适用刑罚。2、根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。从上述解释规定看,盗窃未遂如果未达到情节严重程度,不应当定罪处罚。扒窃属于盗窃的一种,该规定同样适用于扒窃。3、最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已经在司法实践中明确了控制说是区分盗窃罪未遂与既遂的界限标准，而这种学说在判断一个行为是否产生控制的标准，应当结合刑法中的财物的占有问题综合判断。在‘扒窃’犯罪中对于小件物品，刑法理论认为行为人在手即为既遂;对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂(如在公交车上盗窃大件物品，必须离开车厢、离开原控制人的控制)。但对于扒窃犯罪而言，犯罪嫌疑人盗窃的均为小件物品，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，则应认定为未遂。4、运用刑罚手段必然要动用司法资源,对于情节显著轻微的扒窃行为,如果用治安处罚的手段已足以达到惩治与预防的目的,也就不必动用司法资源。

　　（四）注重聋哑扒窃犯罪证据的收集

　　司法实践中扒窃案件关键性的证据，即聋哑扒窃者的供述是通过翻译人来完成，而聋哑扒窃者多为受教育程度较低的人群，和翻译人员的沟通不流畅，导致司法人员的审讯力度和效果大打折扣，也使得犯罪嫌疑人的供述和辩解常常出现不稳定的情况，不能有效地打击犯罪。鉴于上述情况，司法机关的侦讯人员应着眼于固定言词证据，在审讯时采取录像等措施，以此来克服嫌疑人供述不稳定的问题；其次，根据聋哑扒窃团伙作案的特点，注意相关证据的收集和运用，核实证据合法性、关联性，重点在证据的证明力环节上有所突破。具体而言，对于多人共同实施、分工明确、默契性极强的聋哑团伙扒窃案件，重视对帮助犯犯罪行为的审查，注重对证明犯罪事实的各种证据的收集和运用，不仅着眼于犯罪嫌疑人的供述，而且要重视证人证言和痕迹物证的运用，只要与案件过程相关，都可以作为证明案件某些事实的证据，再经过证据之间的互相补充和印证，从而形成证据链条，认定犯罪。

　　（五）出台新的逮捕及量刑意见

　　从目前量刑情况看，“扒窃入刑”的量刑情况与“醉驾入刑”情况相似。 “扒窃入刑”当前在学术界和实务界备受争议，数额大小能否影响情节认定、怎样避免“选择性执法”等等，受到办案一线的普遍关注。《刑法修正案八》将扒窃入刑后，最高人民法院并未出台新的量刑意见，在司法实践中，容易造成认识不一。刑法第十三条规定的“情节显著轻微，危害不大”必然成为区别扒窃行为是否成罪的重要标准，不能简单的认为“只要扒窃就入刑、只要伸手就犯罪”。对此司法实践中有的基层办案机关进行了先行探索，如成都市司法机关规定公安机关可以 提请逮捕的9种情形：(1)因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的;(2)扒窃后不讲真实姓名，小区无法查清真实身份的;(3)受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的;(4)流窜作案、结伙作案的;(5)作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的;(6)具有吸食毒品情形的;(7)以破坏性手段扒窃的;(8)携带工具作案的;(9)扒窃财物的数额，城区为500元以上(含500元)，农村地区为300元以上(含300元)的。“上述9种情况是基层办案机关根据办理的扒窃案件总结的，虽不能完全概括所有扒窃案件涉及的情形，但对扒窃案件的办理具有指导作用。最高人民法院可以借鉴基层办案机关的经验，制定扒窃型盗窃罪的逮捕规定和量刑指导意见。

参考文献：

①［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页。

② 郑健才：《刑罚总则》，台湾三民书局1985年版，第199页。

③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111页。

④ 全国人大常委会法制工作委员会刑法室．中华人民共和国刑法修正案八条文说明、立法理由及相关规定[M]，北京：北京大学出版社。

⑤《公诉人》扒窃入刑司法实践困在那里.第54～58页。