作为我国法院处理离婚案件的主要方式之一的诉讼调解，经历了自80年代末被淡化到本世纪强势回归的历程，有学者将其发展路径形象的比喻为“U”字型。经过近20年的司法改革，针对诉讼调解中当事人的处分权是否得到全面维护、处分权与审判权是否平衡等问题，通过对欧美国家“调审分离”等相关制度的学习，引发了学者们对“调审合一”制度的利弊探讨。本文在研究方法上趋于多元化，既有个案研究，也有整体分析；既有过程研究，也有对策分析；既有理论研究，也有实证分析。通过思考、总结，提出自己对“调审合一”制度处理离婚案件的走向及完善的建议。
一、离婚诉讼中存在调解的必要性
在我国司法实践中，离婚纠纷一直以比较大的比例存在，其纠纷的内容亦随着社会的发展而复杂化、多样化。我国法律之所以规定对离婚案件必须进行调解，是由内外因素决定的。首先，离婚纠纷不同于其他的民事纠纷，它涉及到夫妻之间的身份及财产关系，必须考虑到双方在长期的共同生活期间所培养起来的感情。不仅如此，离婚纠纷在处理财产关系之前必须处理相关的身份关系，即离或不离、婚生小孩的抚养权归属等问题，只有在处理好身份关系的基础上，方能对财产关系进行下一步的处理。而身份关系的处理需要充分尊重当事人的意愿，并需消除当事人之间对立的情绪等等，而因身份关系掺杂着许多非理性因素，正如我妻荣先生所说的“财产关系是合理的关系，可以用合理的一半的解决基准来对待，而身份关系是非合理的关系，家事纠纷的基础就是身份关系，其背后潜藏着复杂的人际关系，表面上看，有财产分割、精神安慰费、养育费等支付金钱的请求，其根本则是夫妻间、亲族间情感上、心里上的纠葛，即埋藏着的非合理因素。因此，为了合理地解决表面上的法律纠纷，有必要先解决这些非合理的要素。显然，对待非合理的关系，适用合理的一般基准是不适当的。”因此，在离婚诉讼中必须选择适当的程序例如调解方式来真正有效的解决此类纠纷，将离婚纠纷的负面影响最小化。其次，家庭是社会的基本构成要件，家庭关系的稳定与否直接影响到社会的和谐发展，此类纠纷若得不到合理解决，将极可能诱发社会的不安状况。因此，家庭体质安全的维护，需要防止和消除那些有碍于家庭和婚姻安全的行为。为此，法官在整个诉讼过程中需积极的进行调查和探知，限制当事人对人身及财产关系的处分权，以保护社会公益和未成年子女的利益。作为解决离婚纠纷的一种主要方式，诉讼调解能有效地消除当事人之间的强烈对抗情绪、化解双方之间的矛盾，将各种不安定因素扼杀于摇篮之中，维护社会稳定。因此，离婚诉讼中必然存在调解制度，调解不但已深深扎根于解决民事纠纷的诉讼制度之中，在很大程度上促进了办案法律效果和社会效果的有机统一，而且是在保证公正与效率前提下减少诉讼成本、使诉讼效益最大化的最佳途径，在构建和谐社会、和谐家庭中发挥着重要作用。因此，我国调解制度的发展方向应当是逐步改进和完善，以学习贯彻最高人民法院的文件精神为契机，进一步完善调解制度，建立独立的调解程序及规则，从程序上保障调解合法、有序进行。
二、“调审合一”制度的涵义
由于战争和政治的需要，在新中国成立以前，以强调“审判与调解相结合”、法官调查案件事实、在田间地头开庭，在听取人们意见的同时，注重调解结案为特色的“马锡五审判方式”应运而生，并在新中国成立以后得到延续、发展。“马锡五审判方式”是法官运用道德的力量劝诫当事人，使案件的处理符合当事人的预期，它是混合了法庭的强制和当事人的自愿服从的调解方式，从它形成时起该种调解方式就作为一项颇具特色的制度被确定下来。
我国现行的民事诉讼法中数个法条对调解与审理的规定有所涉及。例如《民事诉讼法》第9条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”该条意指：首先，人民法院审理民事案件，能调则调，调解以判决做后盾，调解不成的，应当及时判决；其次，是否可以进行调解以及能否达成调解协议应以当事人的自愿为基础，在调解程序、实体均不违法的情况下，使调解工作顺利、有序的进行。再如，根据民事诉讼法第155条“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解……调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”的规定说明调解不仅贯穿于一审程序的始终，二审法院同样可以视案件情况在自愿、合法的基础上对上诉案件进行调解。
有学者提出，我国民事诉讼法所确立的审判方式可比拟于“调解型的程序构造模式”，亦即本文所称的“调审合一模式”。在该种模式下，处理案件的法官既当调解中间人，又当审判人，身兼两职，需要及时的、清醒的转换自身角色，在案件的处理中，调解既是法官的任务也是法官的职权，在现行法院考评机制更趋向于“调撤率”的背景下，法官更加有责任积极主动的进行调解。若能调解结案，便可以简化程序，在迅速解决纠纷的同时，避免双方的矛盾进一步激化；若调解不成，法官亦可以通过调解获知更多的案件情况，从而可以做出更加合法、合理的判决。
三、“调审合一”处理离婚案件的优点
案例：A女士起诉要求与丈夫B先生离婚，请求法院依法判决婚生小孩的抚养权归属。经过法庭组织庭前调解，获知：B先生无固定职业，且居无定所，A女士婚后经济生活一般，且可从其父母处获得经济帮助，但婚生小孩现由B先生父母抚养。案件在庭前调解过程中因B先生执意要抚养小孩并要求A女士支付抚养费，而A女士支付的抚养费达不到B先生的标准而进入审理程序。后因双方在庭审中均能坦然面对对方提出的己方的缺点，在案件进入最后调解阶段时，双方单独沟通后达成了对小孩抚养权归属处理的一致协议。
通过对上述案例的描述，不难看出，“调审合一”制度能将当事人的预期结果与案件的每个时段紧密结合起来。在离婚诉讼调解中，如果进行调审分离，在审前若双方均未平复自己的情绪，将导致调解难以进行下去，意味着进入审判程序后，法院的处理结果即只能是判决，这明显的不符合目前所推崇的和谐司法理念，也在极大程度上限制了当事人对自身权利的处分，且极大的浪费了司法资源。以上述案例为例，若法院调审分离，在久调不决的情况下，自然需要启动审判程序，在启动审判程序后，若A与B仍旧达不成调解，那么本案完全实现了调审分离；若A与B出现上述情况，即在审判中出现调解现象，那么实际上调审分离只是一种法院虚设的制度，该案的调解也并不是经过单独的调解程序终结处理的，到最终又成为了“调审合一”。
从上述案例可以看出，“调审合一”处理离婚纠纷的优势表现在：
首先，能极大的保证双方当事人对自身的诉讼权利的充分行使。一方面可以避免双方因情绪不稳定而激化本已存在的矛盾，有效缓解当事人之间的对抗情绪，减少摩擦，令其冷静后，协商出双方都能接受的圆满结局；另一方面可以使双方行使诉讼权利的时间灵活化，不仅可以在审前进行调解，甚至在审理中的各个程序都可以提出调解的要求来，这样，才符合我国对离婚案件处理的原则性规定。
其次，在“调审合一”模式下，调解与审理在诉讼过程中相互结合、相互转换，交叉运行，法官通过当事人的调解了解相关的案情，并与自身的法律知识相结合，从而促使双方在理性的基础上达成一致协议，一方面能和缓双方的对立情绪，另一方面能促使案件案结事了，中和了裁判者的理性与调解员的通情达理，不是正好实现了案件的最佳处理并达到了当事人的预期？
再次，在“调审合一”制度下，能极大的保证双方当事人的隐私。在信息技术如此发达的今天，双方当事人的隐私的外泄度与双方的权利义务息息相关。若将调解与审判分离，离婚案件当事人的隐私将面临两次来自外界的威胁，违背了和谐公正的处理案件的初衷。
最后，“调审合一”能提高审判效率，节省司法资源。法官在扮演调解者的角色后及时的过度到裁判者的角色，能避免重复劳动，将在调解中搜集到的信息准确及时的赋予到审理中，避免案件出现更多的差错或漏洞。
四、“调审合一”处理离婚案件的弊端
经过长达20多年的司法改革,当事人主义的诉讼模式成为主流,我国民事诉讼理念也由最初的法官职权主义即一味强调法官的作用、提高法官的地位，逐渐向当事人主义的现代化转型。诉讼调解理念也应随之变化，以尊重当事人的处分权为主，以法官的介入为辅。即调解程序的自始至终，法官应在充分尊重当事人自主选择权的基础上，促进当事人达成调解，并对调解协议的正当性、合法性予以审查，监督调解协议的实施情况。而现实的“调审合一”制度，或多或少的存在法官的强制因素。
案例：D先生起诉与妻子离婚，其妻子对同意离婚，但是因D先生财产数目比较大且分布广，且D先生与其妻子对财产的价值存在较大争议，故此案在适用简易程序审理的3个月期限里，仅仅就D先生分布数个省份的财产情况进行了调查，且因房屋购买时间距离起诉时已有一段时日，故评估等问题比较多，所以，承办法官一边进行调查，一边组织双方当事人进行调解，后调解数次均未调成，且因情况调查仍在进行，故承办法官以该案案情复杂为由，申请转入普通程序且获批。因原被告均在外省工作，而承办法官多次组织协调，且调解工作延续时间较长，原被告考虑到自身的付出与收获不成正比，故在案件即将到审限时达成了一致调解协议。
在此案中，承办法官虽未明确以审理结果为要挟而强制双方当事人达成一致调解协议，但是明显的违背了当事人的自愿原则。“调审合一”制度虽极大的减少了司法资源的浪费，促使双方当事人在和谐的环境下解决矛盾纠纷，表面上法官对离婚案件进行调解时由积极的推动者转变为消极的中立者，其审判权不再影响当事人的自由处分权，但是在离婚诉讼调解的实际运行过程中暗藏着“强制”，法官以一种隐蔽的方式影响着当事人处分权的行使，在实际的审理操作过程中引发了无数问题：
首先，司法实践中，离婚案件“强制调解”及“调审合一”制度混合，容易导致法官在调解时“职权主义”浓厚。我国民事审判方式改革虽然起步较早，但传统审判方式的影响依然根深蒂固，反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先，法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解结案的案件，法官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。其次，调解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人的诉讼权利和实体权益，甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。
不仅如此，法院内部现行的行政性管理体制，即将法官的评价标准量化为案件的结案数、结案率、调撤率、二审改判率和上访投诉率等的机制，导致法官均倾向于对案件进行调解，尤其是案情一般比较简单，而夫妻感情破裂的证据难以用标准衡量的离婚案件。且当法官以裁判者的身份提出调解方案时，不论是否带有暗示性或威胁的成分，当事人或多或少的会面临强大的心理压力而选择接受调解方案。虽然调解是处理离婚案件这一类特殊民事案件较好的一种方式，但是“久调不决”、违背当事人意愿的调解不仅使案件的处理延误了最佳处理时机，更是对当事人合法诉讼权利的侵害。
其次，“调审合一”弱化了实体法及程序法对法官的约束，助长了司法腐败的风气。
以程序法方面为例，离婚案件“调审合一”在程序上的非规范性，侵犯了当事人应享有的程序权利。在我国司法实践中，支撑调解所潜在的规则和认知方式，大多是与道德文化有关，而非基于现代法律严格的司法程序，以自身的道德理念来处理调解与审判的关系，虽然当今的法治离不开良善道德，但我们应当明确该二者之间的本质区别，不能将某种伦理关系与法律关系等同起来。这种在案件的处理过程中，以“合情、合理、合法”为口号，鼓励当事人就案件的处理卖力的讨价还价，用“实用主义”削弱规范和原则的作用,被我国有关学者称为“双重不确定性”。意欲达到“合情、合理、合法”是我国社会道德等方面对司法调解与审判提出的美好构想，正如构建共产主义一般，既需要人们的实干精神，也需要一套规范的操作程序。当然，程序的非规范性并非仅存在于离婚案件的“调审合一”模式中，而是在我国司法调解中广泛存在。如英国法谚“正义不应当只是被实现，而且应当以被看得见的方式实现”所强调的程序公正价值一般，在“调审合一”模式中，程序的非规范性问题亦亟需解决。
在实体法方面，法律及司法解释的规定过于简单，审判实践中难以操作。民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》设专章规定了调解，但内容过于简单，过于原则化，缺乏对法官和当事人必须遵守的程序和规范的有关规定。这一方面造成法官在实施过程中随意性很大，何时调解、如何调解，均由法官决定，没有程序性的约束；另一方面，造成法官在实施过程中不敢大胆适用。同时，对调解中自愿、合法的规定也过于原则，审判实践中认识不一。
因此，在法院的调解过程中，无论是对实体法的适用，还是对程序法的遵循，均显示出较大的“流动性”和“随意性”，使得相关的调解兼审判人员对该案的处理过程所受的实体和程序方面的约束双重弱化，这无疑会给审判的公正性带来疑问，也可能加剧以审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象。
再次，“调审合一”制度弱化了审判监督机制对司法不公的监督作用。虽然我国民事诉讼法规定对于违反自愿的已经发生法律效力的调解书可以申请再审，但因该规定限制得比较死，且法院在调解离婚案件时并不会将细枝末节归档处理。因此，当事人即使对达成的调解协议事后表示不服，亦极可能因证据不足而无法得到支持。据此，离婚案件“调审合一”不仅使法官行使权力处于隐蔽处而无法受到民事实体法和程序法的规范，亦因民事诉讼法过于简约而又极具限制性的规定将案件的处理结果非阳光化，进一步弱化了审判监督机制对司法不公等情况的监督。
最后，“调审合一”影响司法公正。法官积极的参与当事人的调解工作，并在双方之间进行讨价还价，严重动摇了法官的重力地位，司法权威难以树立。且在案件的审理过程中，法官常身兼调解者与裁判者二职，若调解不成做出判决，容易使当事人对司法的公正、公平产生怀疑。
五、建议
近来，我国法学界对“调审合一”制度的利弊予以了高度重视，并相继涌现了一系列的观点。如“取消调解论”、“调审分离论”、“完善调解论”等等。
调解在处理包括离婚案件在内的民事案件中具有极大的不可取代的作用等毋庸赘言。而调审分离加大了案件的处理难度，在前文中亦对其存在的弊端做了描述，此处亦不赘述。基于离婚案件的特殊性，调解方式在离婚纠纷的解决方式在占据重要地位，同时，在离婚诉讼中进行调解必然会因两者存在的冲突而影响到处理结果的可接受性。因此，我国离婚诉讼调解改革方向应是完善现有体制，即对“调审合一”制度进行规范。
首先，强调调解法官应具有一定的社会经验等调解资质的同时，吸收多种人员加入调解。一方面，调解法官在离婚调解中扮演着重要的角色。在我国法官年轻化的情况下，强调调解法官的选任资质，要求法官不仅对法律专业知识具有相当的了解程度，更需要丰富的实践经验，不仅是对当事人负责，更是能顺利实现调解的必要条件。另一方面，由于离婚案件一般有其特殊的原因和症结，积极吸引双方当事人居委会、社区或朋友进入离婚案件调解程序将使案件的调解达到社会利益的最大化。
其次，加大对离婚调解的民事规范立法。现有的法律仅对离婚案件不能久调不决进行了原则性的规定。而调解不及时将不仅不利于缓和双方当事人之间的矛盾，反而容易导致矛盾的加剧。“程序的合理性和严密性保证了审理和判决的公正性和可信赖性”。因此，我国相关的实体法及程序法有必要对调解的适用范围、适用阶段、运行状态等作出具体的限制。
再次，加强对调解行为、结果的监督。可以通过事后建立申诉申请机制，针对当事人对离婚案件调解不服的，提出相关合法、合理的理由，要求法院对调解法官的行为进行判定，并以此作为法官业绩考核的内容。也可以通过建立当事人事后匿名评价机制，对调解法官调解行为是否违法等提出自己的意见。与此同时，应弱化法官结案数据化考评机制，正如弗兰西斯·培根所说“一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”案件处理结果的质量优劣远比案件的处理效率重要得多，一味的强调“调撤率”、“以最快的速度案结事了”，是导致法官裁判权利在调解中滥用的重要原因，因此，应逐渐予以改善、取缔。另外，我国民事立法应对民事调解启动再审程序进一步予以规范，从而维护当事人的权利。
