[案情]

　　许某受雇主田某雇请在某建筑维修工程中从事泥工工作，该工程系由甲公司发包给田某。2011年4月，许某因劳务受伤（许某本身无过错），经济损失为18万元。后许某以雇员受害赔偿纠纷起诉田某和甲公司，请求判令两被告承担连带赔偿责任。在诉讼过程中许某与甲公司达成庭外和解协议，甲公司赔偿许某6万元，许某遂申请撤回对甲公司的诉讼，法院裁定准许撤诉。许某继续对雇主田某进行诉讼，要求田某赔偿全部经济损失。

[分歧]

　　对本案的处理，存在以下两种意见：

　　一种意见认为，判决由田某赔偿18万元的50%，即9万元。理由是：甲公司将工程发包给没有相应资质的田某，应与田某承担连带赔偿责任。许某撤回对甲公司的起诉，视为放弃对部分共同侵权人甲公司的诉讼请求，田某对甲公司应当承担的赔偿份额不承担连带责任。由于田某与甲公司在本案中的责任范围难以确定，应推定两者对许某的损害结果承担同等责任，故许某只能要求田某赔偿其经济损失的一半。

　　第二种意见认为，由田某赔偿12万元（全部损失18万元-甲公司已承担的6万元）。理由是：田某作为雇主，在许某无过错的情况下依法应对许某的损失承担全部赔偿责任。是否起诉发包人（或撤诉），与雇主对雇员承担赔偿责任无关。因此本案中不能减少田某应承担的责任。田某应赔偿许某18万元，但由于甲公司已支付给许某6万元，许某所得到的赔偿合计不得超过损害赔偿责任的总额，故田某应赔偿许某12万元。

[评析]

　　两种意见的争议焦点在于：在雇员对发包人不起诉或撤诉的情形下，雇主如何承担雇员工伤责任的问题。笔者同意第二种意见，第一种意见与《侵权责任法》的规定相悖。理由如下：

　　一、在雇员无过错的情形下，雇主应当对雇员工伤承担全部赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案全部过错在于接受劳务一方即雇主田某，提供劳务一方即雇员许某没有过错，故应由田某对许某的全部经济损失承担赔偿责任。雇员是否突破合同相对性向雇主的上一手分包人或发包人主张权利，不影响雇主承担法定义务。

　　二、《侵权责任法》规定被侵权人有权起诉部分连带责任人承担全部赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定了发包人、分包人与雇主承担连带责任的情形。现原告撤回对发包人甲公司的起诉，仅起诉部分连带责任人，根据《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该条是关于连带责任外部效力的规定，是指被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，而连带责任人中的任何一员均有对外向被侵权人赔偿全部损失的责任。故许某有权要求雇主田某对其承担全部赔偿责任。

　　第一种意见适用的《人身损害赔偿解释》第5条：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”规定，不仅违反《民法通则》第87条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，同时也与《侵权责任法》第13条和第14条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定相悖，在《侵权责任法》实施之后应当立即予以废止，不得继续适用。

　　三、许某仅仅是撤回对甲公司的起诉，并未表示放弃对甲公司的诉讼请求。虽许某与甲公司达成了庭外和解协议，但就诉讼权利来说，许某仍保有起诉甲公司的权利。法院将许某对甲公司的撤诉不能当然视为许某放弃对甲公司的诉讼请求。法院未依法释明将放弃诉讼请求的法律后果告知许某，亦违反了《人身损害赔偿解释》第5条第2款“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”的规定。本案第一种意见损害了许某在诉讼中的程序权利，也损害了其实体权利，直接导致许某得到的赔偿数额减少了3万元。

　　四、许某与甲公司达成的庭外和解协议仅对许某与甲公司有效，对雇主田某无效。即使许某明示放弃对甲公司的诉讼请求，即许某免除甲公司的部分责任，但该免责只在免责当事人（即许某和甲公司）之间发生效力，并不作用于连带责任人对内的追偿关系。雇主田某对许某承担剩余全部赔偿责任后，仍然有权根据《侵权责任法》第14条的规定、依照内部求偿关系的比例要求甲公司分担责任。

　　五、不能在一方未参加诉讼的情况下，直接确定连带责任人的内部责任比例。在确定连带责任人的内部责任比例时，应当尽量使得连带责任人所分担的责任与其过错及原因力相吻合，只有在穷尽诉讼方法时，才适用平均分担原则。草草以平均分担责任收场，将损害那些本应不分担或少分担责任人的利益。本案法院准许许某撤回对甲公司的起诉，导致发包人甲公司无法抗辩其应承担的责任范围，本案却在甲公司未参加诉讼、没有查明雇主田某和发包人甲公司应当承担的责任范围的情况下，直接推定两者承担同等责任，在实体和程序上均对两者不公平。