胎儿是指在母体内的幼体，即自受孕之时起至出生完成之时止为胎儿。胎儿为母体的一部分，不能独立生存，然而，胎儿迟早终将出生，直接保护胎儿即间接保护将来出生的人，故对胎儿利益的保护非常重要。随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等意外事故不断出现，要求保护胎儿利益的案件越来越多。然而由于保护胎儿利益的理论有很大争议，并且立法上也回避了对胎儿侵权损害赔偿请求权的保护问题，导致现实中侵害胎儿的行为发生后，受害胎儿难以得到应有的损害赔偿。

　　一、我国现行立法对胎儿保护的规定

　　依我国民法通则的规定，胎儿不具有民事权利能力，但法律保护其将来出生后的利益设有一些特殊规定。如按照我国《继承法》第28条的规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣除，为胎儿保留的遗产份额，如果胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如果胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”受我国实体法的影响，我国《民事诉讼法》中也没有胎儿是否能作为诉讼主体，即胎儿是否具有当事人能力的规定。可见，我国现行法律对胎儿利益的保护仅限于继承这一领域。从对胎儿利益予以全面保护的角度讲，我国现行立法的规定显然保护不利。尤其是如何防范胎儿生命健康受到侵害，受到侵害后如何处理以及如何对侵害人进行制裁等重大问题，法律规定则是一片空白。因此，有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性，确认其享有的权利范围，并对胎儿损害赔偿请求权的行使程序规则等做出特殊规定。

　　二、理论上应赋予胎儿民事权利能力

　　在理论上，有人认为对胎儿利益的保护就是对自然人的先期人身利益的保护；也有人认为胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，保护胎儿就是保护自然所赋予任何人的生命法益。但无论自然人诞生前的人身法益，还是胎儿的生命法益最终总要归属于一个民事主体。因此，若赋予胎儿民事主体地位（即承认胎儿具有民事权利能力）则能较充分的保护胎儿的利益。如在我国台湾地区，其“民法典”明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既己出生”，即是通过赋予胎儿以民事权利能力来保护胎儿利益。

　　同时，对如何通过赋予胎儿以民事主体地位来保护胎儿利益，各国又有不同的立法例。总的说有绝对保护主义，个别保护主义和总括保护主义。损害赔偿首先要有侵权行为发生，而从侵权法角度看，认定侵权行为的成立，首要前提是侵权行为是不法侵害“他人”权益，即必须以侵害当时存在的具有民事权利能力的被害人为要件。绝对主义完全否认胎儿的民事权利能力，则与民法中侵权行为的构成要件相冲突，因为此时胎儿便不具备被侵害能力。个别主义的例外规定势必丧失对胎儿利益保护的弹性，导致学理上的混乱和司法实践中的巨大分歧。因此，应该采用总括保护主义，从总体上确认胎儿享有民事权利能力。

　　三、侵害胎儿行为的认定和损害赔偿规则

　　侵害胎儿的利益的侵权行为，是指行为人由于过错侵害胎儿的人身利益，或虽无过错，但应依法承担民事责任的侵权行为。因此，一般来说，侵害胎儿的民事责任的构成须具备以下几个方面：侵害行为，侵害他人的权益，造成损害，侵害行为与损害之间具有相当因果关系，有违法性，有故意或过失。确定侵权行为成立之后，自然就应该对胎儿进行损害赔偿了，但在侵权行为的认定和损害赔偿中需要注意以下问题：

　　1、注意侵害行为的一些特性——间接性、多样性、时间间隔性

　　间接性，针对胎儿的侵权行为一般并不直接实施了客体，而是直接实施了母体，由于母体之健康受到了影响，间接地影响到胎儿。侵害行为对被害者之父母是否成立侵权行为，并非对未出生者成立侵权行为之必要前提要件。因为，父母与子女属于不同主体，是否成立侵权行为应分别判断。

　　多样性，侵害胎儿利益的侵权行为多样，主要有以下几种：首先，由于环境污染，严重损害父母健康及生殖遗传功能，导致婴儿出生时的先天畸形或者疾病；其次，由于母亲服用某种药物或使用某种产品，导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；还有因母亲接受错误的医学诊断或误疗，母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤，而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；父母输血受感染病毒，导致胎儿也受感染等等。

　　时间间隔性，侵害行为可以发生于受胎时和受胎后，但也可以发生于受胎前，侵害行为和损害在时间上有间隔，不影响侵权行为的成立。例如，英国法制委员会在1974年制定的《关于对未出生孩童侵害之报告》中认为，倘有某制造商生产一个具有瑕疵婴儿车，则不得以被害人于该车制造时尚未受胎作为其不负赔偿责任之抗辩。

　　2、相当因果关系——侵害行为和胎儿受损之间是否存在相当因果关系

　　在侵害胎儿人身利益中因果关系更为复杂，这也是侵害胎儿人身利益案件早期未得到重视的原因之一。一般认为，侵害行为这一事实与被评价为损害的事实之间存在着“无彼，即无此”的关系，称条件性因果关系。关于因果关系德国判例法上曾有争论，在“BGHZ8/243医院输血案件”中，被告曾以这种情形（即孕妇输血感染病毒而使胎儿生而畸形）属于间接损害（即侵权行为首先直接侵害母亲之健康，而后才使出生之原告遭受损害）为由，拒绝承担赔偿责任。因为，间接损害除法律有明文规定外，原则上不在赔偿之列。但是在侵害胎儿权益的案件中，加害行为虽先作用于母体，但胎儿却因此种原因受有损害，且原因与损害之间存在“无彼，即无此”的关系，即相当因果关系，因此可以成立侵权行为，胎儿有权获得赔偿。这即是德国判例学说上所争论的两个概念，“间接损害”与“间接肇致损害原因”。对于“间接肇致损害原因”无论其为直接或间接，只要与所生之损害具有关系，均可成立侵权行为。侵害胎儿利益的案件则属于这种情形。

　　3、侵害行为的违法性——父母的允诺是否可以阻却违法

　　依据法定延续条件说，当胎儿在母体内死亡或出生时即为死胎时，胎儿尚未取得民事权利能力，母亲与胎儿作为一体看待，因此，父母所为的允诺或免责条款当然能够产生效力，此时胎儿不能获得损害赔偿。但是，当胎儿出生为活体时，其是否能就其父母允诺的加害行为提出损害赔偿请求呢？比如，孕妇不听饲主劝阻观看其猛犬，不慎被猛犬吓倒伤及胎儿，致其出生后留有残疾，出生者要求饲主赔偿时，可否以其母曾有阻却违法的允诺为由进行抗辩？笔者认为，父母的允诺可以阻却加害行为的违法性，其原因有二：其一，法定代理制度的存在。父母与胎儿是不同的民事主体，父母允诺不能当然对胎儿产生效力，但由于与此时已具备民事权利能力的胎儿的法定代理关系的成立，应视为允诺对胎儿有效；其二，若不承认允诺有效，则会给孕妇的生活和工作带来极大的不便，如将会导致孕妇被拒绝乘坐交通工具或受雇于特定行业，这反而对胎儿的保护不利。因此，应当承认这种允诺的效力。不过，这种允诺由于涉及到了胎儿的利益，因此应给与限制，即允诺违反公序良俗或明显损害胎儿利益者应无效。

　　4、赔偿权利人和赔偿义务人——父母能否成为赔偿权利人和义务人

　　赔偿权利人，在侵害胎儿人身利益的侵权行为中，虽然胎儿的人身利益遭受侵害可能是在怀孕期间，但是具有法律意义上的损害赔偿的发生却在受害胎儿出生后，而且是活着出生。因此，在直接受害时，应当准许胎儿在出生时为活体获得民事权利能力后，行使损害赔偿请求权；但胎儿出生为死体时则由胎儿父母行使该权利；但应当注意有一个例外，即在胎儿是间接受害人的情况下，可由其父母以代理人身份行使抚养请求权，而不必等到胎儿出生，若胎儿出生为死体，则按不当得利返还。

　　赔偿义务人，在侵害胎儿人身利益的责任中，有关赔偿义务人根据实施加害行为的具体情形，结合有关责任形态进行确定。需要特别注意的是，在一些由于胎儿父亲对怀孕母亲实施暴力而侵害胎儿人身利益以及“不当生命”的前提下，胎儿的父母能否作为赔偿义务人？对此，在英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的案例，但是这种损害赔偿请求权并不具有法律上的实际意义，而且还会诱发道德风险。因此，对于某些特定情况的胎儿损害与父母有关的，父母也不应是赔偿义务人。

　　5、赔偿范围——子女是否应当承担父母之过失

　　至于侵害胎儿人身利益的侵权责任范围，则依照人身损害赔偿的一般方法进行。主要包括胎儿出生时的医疗费用和以后必要的治疗费用，必需的护理费用、生活补助费用、残疾辅助器具费等。如果受害胎儿出生后残疾的，或需要进行特殊教育的，对于多支出的教育费用，有关赔偿义务人应当进行赔偿。由于对胎儿的人身利益损害，造成出生后的受害人精神损害的，赔偿义务人应当进行精神损害赔偿。

　　需要注意的是，父母对损害的发生也有过错时，在确定损害赔偿范围时可否适用过失相抵原则，即子女是否应当承担父母（法定代理人）之过失？对此，根据德国民法，即被害人（即胎儿）与加害人无债之关系时，无须承担法定代理人（即父母）之过失。因为父母与子女为个别权利主体，原则上应无须承担他人之过失。而且，法定代理制度是为子女利益而设立，不同于使用人基于其利益而对雇用人的任选监督。同时，使用过失相抵原则，一方面对父母的隐私利益构成威胁，另一方面会导致家庭关系紧张，这样将使胎儿利益得不到有力保护，因此不宜适用。所以，在父母与其他加害人有混合过错的情形下，从保护胎儿利益的角度出发，不能减少加害人对受害人的赔偿数额，而是应判令父母与该加害人共同对受害人承担损害赔偿责任。加害人有权就其多承担的部分向胎儿父母追偿。