不久前看到这么一则法院的判例：在信用社工作的被告人×××利用职务之便，采取存款不入账的形式挪作自用，被依法追究刑事责任，到判决时止，尚有80余万元被用于工程建设或还债而未能被追回。法院判决一、被告人×××犯×罪，判处有期徒刑×年；二、被告人的违法所得80余万元继续予以追缴。

　　当看到这样的判决二时，我就想，有必要判这个二吗？这样判是否妥当呢？还是先看看这“追缴”在相关法律中是如何规定的吧。

　　一、“追缴”一词的法律渊源

　　“追缴”一词源自刑法第六十四条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。其本义是指将与犯罪有关的犯罪分子财物强制无偿地收归国有,与“没收”之义相当。

　　二、“追缴”一词在刑事诉讼中的理解和适用情况

　　在刑事诉讼法中,它实际上被理解成为“扣押”的同义词。因此,刑事诉讼法意义上追缴是作为刑法意义上追缴的保全措施而存在的。尽管《刑法》规定了追缴和责令退赔的实体法处分,但刑事诉讼法没有从程序上对这一实体法处分规定配套的保全措施。

　　《刑事诉讼法》) 第二篇第二章第五节规定:只有证明被告人有罪或无罪的物品和文件才可扣押。易言之,扣押对象是书证和物证,可能是非法所得的财物并不包括在内。为了解决这个难题,公安部于1987 年制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五章第六节规定了“追缴赃款赃物”。但对“追缴”作了扩张解释,既包含对于赃款赃物实体法上的处分,即强制收归国有或者发还受害人之类的含义,又包含了对于赃款赃物程序法上的保全,亦即予以扣押的含义。这样一来，“追缴赃款赃物”具有了双重意义,程序法意义上的“追缴赃款赃物”成为一项侦查措施,与扣押书证、物证相提并论。

　　1994 年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》，2010年12月1日修改施行的第18条规定: 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；该条显然也把“追缴”作为与扣押书证、物证性质相同的强制措施,或许是受扩张解释影响的产物。

　　从历史沿革可知,刑事诉讼法意义上的追缴是刑法意义上的追缴的保全措施,实际上就是保全性扣押。司法实践中习惯于将执行上述规定的诉讼活动称为追缴赃款赃物,类似的名称还有追赃、追缴非法所得、追缴嫌疑赃款赃物等, 第一种观点将追缴视为与扣押分庭抗礼的侦查措施。第二种观点将追缴视为一种对因犯罪行为所生之债强制予以清偿的措施。第三种观点认为追缴是过程与结果的统一,它既包括公安司法部门通过将嫌疑赃款赃物予以扣押、冻结加以追回的过程行为,又包括公安司法部门对赃款赃物进行最后处理(包括及时返还给受害人、上缴国库) 的结果行为。抛开是否于法有据不说,第一种观点面临的问题是如何处理扣押和追缴的关系,人们可以提出追缴也是扣押的疑问。第二种观点面临的问题是如何处理刑法规定和刑事诉讼法规定的关系,人们可以提出程序法意义上的追缴和刑法意义上的追缴是否是同一个概念的疑问。第三种观点是前两种观点的混合物,面临着前两种同样的问题。

　　三、“追缴”与“赃款赃物”之间的关系

　　赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征不会因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

　　赃款赃物的来源组成形式：一般是行为人采用违法犯罪手段所直接获取的财物本身，这部分赃款赃物往往成为追回责令退赔给受害人，只有在找不到受害人或受害人放弃领受的情况下才考虑予以追缴；另一部分则是违法获取的利益（利润），这部分赃款赃物仅成为追缴的对象（不存在责令退赔的问题）。

　　对赃款赃物的性质认定，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁判。

　　国家、企业、个人的财产被犯罪嫌疑人侵犯要挽回损失，从严格意义上来讲应当向人民法院提出（当然也可以向公安机关提出，但公安机关只能够是通过侦查、预审等措施证明该事实的存在，怎么样挽回应当由被害单位或个人向人民法院提起附带民事诉讼或民事诉讼解决）。我国《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定应当仅适用于人民法院，公安机关无权以此规定追缴财物。

　　追缴赃款赃物是人民法院在刑事诉讼中的职责，是对有证据证明涉案物品为赃款赃物的一种处理措施，也仅是对到案的或可执行的赃款赃物予以追缴。

　　四、法律规定对“赃款赃物”的处理方式

　　刑法第六十四条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。由此可以看出，法律规定的对赃款赃物（本文将违禁品和供犯罪所用的本人财物排除在赃款赃物概念之外）的处理方式有追缴、责令退赔、返还三种形式。到具体案件该适应何种形式处理，应该视具体案情而定，既可以单独适应，也可以同时适应。但对同一的或同一性质的“赃款赃物”则不可同时适应。

　　从以上论述可以得知，赃款赃物在刑事实体法或程序法中均是一种物，且必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物。它的存在形态一、要么这个财物本身在案件中已经被侦办机关所控制（得到保全）；二、要么已经被行为人转化成其他形式存在或消耗掉了而没有被追回或不能追回。当赃款赃物处于第二种形态的情况下，可能的情形非常复杂，或被吃喝挥霍掉了、或对价交换善意取得转化掉了、或随自然消耗掉了、或丢失掉了等等不一而足。若是被吃喝挥霍掉了、随自然消耗掉了、丢失掉了等相似情形下则不存在有追回或追缴的问题；若是对价转化善意取得，还得经审查才能确定，但法律并没有配套设置相应的程序予以解决。要是理解成不管相对人是否善意取得，只要原物存在并可以被执行均予以追回或追缴，势必造成相对人的善意合法取得财产将受到侵害，再让善意合法取得人对受害财产通过国家赔偿得到救济的话，这样的做法尽管杜绝了相对人对财产的恶意（非法）取得的可能，但付出的代价是国家的司法公平正义及社会秩序的稳定，这显然不合乎国家司法的本质要求，更不合乎法制建设的价值取向。故此，当赃款赃物处于第二种形态下，就不存在追回或追缴的问题，要么追回或追缴所要付出的社会价值远大于所获得的社会利益。

　　四、“追缴”在判决中的适用性或妥当性

　　就上面的判决而言，这80余万元是属于赃款赃物，且是行为人采用违法犯罪手段所直接获取的财物本身。经过侦查、起诉乃至判决时止，它的存在形态很显然是属于第二种情形，而不是属于第一种情形。按照法律的规定，即使被追回了也不是属于追缴的对象缴入国库，而是应该责令退赔给受害人；也可以成为刑事附带民事诉讼或民事诉讼的诉讼请求。故此，该判决本身存在两个问题，一、该判决继续追缴的本意是该赃款赃物在本判决时其下落不明或不被有关机关控制，需要日后继续查实后再予以追缴。故该判决既包含对“追缴”的过程行为也包含“追缴”的实体处理行为。虽然赃款赃物的数额和性质可以确定，但是否可以追回并不能确定，而法院判决的本身要求是对查实的事实作出认定并予以判决，这样的追缴对象不具体，或者说在现实中已经不存在了，亦或虽存在但无法执行，违背了判决的确定性及可执行性；二、如真能够追回，本应将追回的赃款赃物责令退赔给受害人，却错误地判决将其收归国库，对赃款赃物的实体处理错误，却加重了罪犯的民事责任（本可以依法将追回的财物冲抵部分民事责任）。退而言之，该判决的执行也是个问题：其一、能够提起执行的主体当然是法院（移送），似乎还可以由检察机关提起（代表国家），除此之外别无提起主体了，当提起执行后当然就是立案进入执行程序，该案的赃款赃物在侦查阶段都查不清楚或不能控制，想在没有侦查权或侦查手段的执行程序情况下能够查清并追回，恐怕是一厢情愿的事情，其二、若查实属于追不回来了或消耗掉了还好说，这样也就可以执行结案了，要是怎么也查不清可就麻烦了，也许若干年后当事人都死了这案都没有办法了结，由此投入巨大的司法成本，最后毫无收获（无论是经济价值还是社会价值）。

　　为什么会出现这样的判决呢？或许是对法律理解的问题，以本人的理解，刑法中的“追缴”是实体法的处理规范，是对经审判查实的、且被有关机构实际控制或可以被执行的这部分赃款赃物（应该收归国库的部分）作出判决追缴，对虽已经查实但被消耗了的或根本就下落不明的这部分赃款赃物，就不应当作出什么判决追缴。皮之不存毛将焉附，这样的判决既缺乏法律的基础，又没有任何的实际意义。或许是沿革历史的做法，只体现向世人的一种宣示而不求实效而已。但法制发展到今天相对健全多了，违法行为人的罪过已经被审判定罪处罚，而因违法行为人的犯罪行为造成的损害，受害人可以依法向其提起诉讼而获得赔偿，违法行为人并不会因其受到了刑事处罚而免除民事赔偿责任，违法行为人将无利可获，故这毫无实际意义的宣示也许该改正过来了，使得判决回归到本身要求的确定性、合法性、妥当性及可执行性上来。

　　至此，建议完善我们的法律体系，不再赘述，但为抛砖引玉。