内容摘要：沉默权的相关实践目前司法改革中一个非常醒目的改革，其中“零口供”改革更是在全国引发了非常热烈的响应。但是，目前的改革却陷入了困境，也面临着民众质疑的目光，该何去何从也到了关键时刻。这其中最主要的原因就是我们的目光只限于沉默权这一点，没有看到与沉默权密切相关的外围制度与配套制度以及它们的功能。西方国家的沉默权制度经历了几百年的发展，已经发展得非常成熟。作为一项发展成熟的制度体系，沉默权有其存在的理论基础和价值，因而有很多地方值得我们学习。笔者正是从这点出发，考察西方国家的沉默权与相关制度，希望能对我国目前的改革有所助益。
一、改革的现状
自从2000年8月辽宁抚顺市顺城区检察院推出《主诉检察官零口供规则》、尝试“零口供”改革以来，“零口供”及其相关问题就成为我国法学界与民众大肆追捧的热门词汇。时至今日，已经六年过去了，回首我们的理论研究与司法实践，似乎仍是在原地踏步，并无明显进步，只是在区域范围上扩大了，更多的地区进行这项改革以标榜进步。
“零口供”一词在学界与实务中有很多歧义。顺城区检察院提出的“零口供”是指检察机关在审查起诉阶段允许嫌疑人保持沉默。也有人认为，“零口供”时指在刑事案件中，犯罪嫌疑人据不供述，没有嫌疑人口供的案件。[①]还有人认为“零口供”是指犯罪嫌疑人、被告人在被立案侦查、起诉和审判的过程中只作无罪、罪轻的辩解，拒绝做有罪供述或者保持沉默、缄口不言的事实情况。[②]
“零口供”改革的初衷在于制止刑事案件中大量存在的刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。但是实践中并未能有效地实现此目标，甚至在实践中出现了更多的犯罪分子得以逃脱法律的惩处，使得人们的不满、反对之声日隆。许多人甚而得出打击犯罪与保障人权不可兼得，两者不能兼顾地极端想法。可以说我国进行的“零口供”改革总体上讲并不成功，为什么会有这样的结果，有没有值得我们反思与深思的地方。
我们知道我国目前的许多改革缺乏总体的统筹规划，特别是缺乏配套制度的协调运作，很大程度上是凭借着一些人的美好愿望和满腔热情在进行，试想这样的改革怎么可能透出理性的光辉，取得令人满意的效果。现在我们的改革陷入两难境地，些许的打击容易挫败人们的积极性、迟滞人们前进的步伐。但是却无法阻止我们追寻真理的脚步，翻开人类的历史就是一部不断战胜野蛮、走向文明的历史，刑事诉讼本身就是文明的代表。我们应该以更大的勇气担负起历史的使命，理智的设置我国的刑事诉讼。
我们可以看到“零口供”并非我们的独创，可以在国外发展几百年的沉默权的身上找到它的影子，只不过我们赋予它更响亮的名号而已。但是我国的“零口供”却又不同于国外的沉默权规则，在许多方面都有差异，也存在着差距。而这些地方也正是我们目前陷入困境的原因之所在。我们要想改革获得令人满意的结果就必须向西方学习，引进经过实践检验的西方沉默权规则。若要引进就必须对沉默权有个全面地了解，这是引进的基本前提。
二、西方的沉默权规则
如果我们要进行沉默权的改革，那我们就必须明确沉默权的各个基本方面。沉默权的内涵很丰富，并非像各国法律中所表述地那么干涩、无趣。按照我国学者的理解，沉默权包括以下三个方面的内涵：（1）被控告者不应被迫强迫自证其罪；（2）被控告者有权拒绝陈述；（3）被控告者不因拒绝陈述而被作出不利于己的法律推定。当然沉默权的内涵绝非这么简单，下面笔者试图简单的描述沉默权的各个方面。
沉默权最早起源于英国，是人们在同宗教斗争和政治斗争中逐步确立的成果。其本质在于赋予人们反对自我归罪的特权，允许犯罪嫌疑人、被告人针对国家机关的指控在保持沉默和如实陈述之间进行自由选择，并且不会因为他（她）保持沉默而受到不利于己的推论。沉默权的基本内容包括两个方面：一是保持沉默，这也是沉默权行使的基本样态；二是如实陈述，这同样是沉默权行使的基本方式，但是该种陈述必须是基于嫌疑人的自由且明智的选择。
对于沉默权的了解最基本的方面即是其内容。它的基本内容包括主体、样态、期间和受沉默权保护的证据范围。
从各国诉讼法典来看，享有沉默权的主体可以分为以下三类：第一类，刑事被告人。这是拥有最广泛沉默权的一类主体。凡是实行沉默权制度的国家，无不规定刑事被告人保持沉默的权利。第二类，犯罪嫌疑人。在已经确立沉默权制度的国家中，没有哪一个国家的犯罪嫌疑人不享有沉默权，也正是赋予犯罪嫌疑人沉默权才使得刑事被告人的沉默权变得有意义。第三类，证人。既包括刑事诉讼中的证人，也包括其他诉讼程序中的证人。
沉默权的样态（内容）也是非常重要的方面，也是容易产生误解的地方。沉默权作为一项权利在于权利人拥有选择的自由，可以这样行为也可以那样行为。如果一项权利仅允许权利人作某特定的行为，那么也就无所谓权利了。沉默权作为一项权利包括以下两种基本样态：一是保持沉默。它既包括以积极的方式明确拒绝回答问题，也包括以消极的方式始终保持沉默；二是做出陈述。它又包括两种方式：第一种是在不宣誓的情况下作证，但是其证据效力将大打折扣，并且在共同犯罪案件中，这种证言不能作为对抗其他共同被告人的证据使用；第二种是宣誓作证，被告人若选择宣誓作证，必须接受交叉询问。
在沉默权规则中最重要的就是受沉默权保护的证据范围。也即哪些证据可以主张沉默权，享受沉默权的保护。第一，多数国家的沉默权规则保护的证据范围都局限于与犯罪有关的言辞证据。所谓“与犯罪有关”，是指该陈述有可能被解释为承认犯罪或被用作证明犯罪的证据。[③]第二，所谓“言辞证据”，是指通过人的陈述表现出来的证据。非言辞证据一般不受沉默权规则的保护，但是对于在本质上属于实物证据的私人书面文件，在有的国家也属于沉默权规则保护的范围。[④]
沉默权是个什么样的权利，是在刑事诉讼的某一阶段抑或整个诉讼过程中的权利。这在国外看是并不是个问题的问题在我国却成了问题。从我国的实务来看，要么存在于侦查阶段，要么存在于审查起诉阶段，或是审判阶段的权利。试想如仅在审查起诉阶段和审判阶段享有沉默权，而在侦查程序中不享有沉默权，那么在侦查程序中获取的嫌疑人口供依然可以作为证据使用，那么将使以后程序中的沉默权规则不具有实质意义。因为司法机关已经获取了其所需要的东西，在后程序的规定已无法对其产生影响。同样，先前程序享有沉默权而在后程序不享有此权利，也同样会使得先前程序的努力付诸流水。
人们之所以谈沉默权色变就在于沉默权有有碍发现案件真相之嫌，同时也在于缺乏对沉默权的运作的了解。如果我们能够充分了解沉默权，那么就不会对沉默权心怀恐惧以至于十分排斥它。其实沉默权对于文明执法有利无害，对于改善司法界的形象很有贡献，对于依法治国更是大有助益。对于人们普遍担心的有碍发现案件真相，放纵犯罪的问题其实也没有担心的必要。沉默权的存在并没有显著的妨碍发现案件真相，因而也不会有放纵犯罪之嫌。调查显示在实行沉默权的国家嫌疑人行使沉默权的现象并不普遍；在嫌疑人行使沉默权的案件中，由于沉默权而使警察撤销案件的数量并不多见；很少有嫌疑人、被告人因为依赖于保持沉默的权利而获得撤销控诉或无罪释放的结果。问题的关键在于我们不能一叶障目不见森林，不能仅仅看到沉默权这一个方面，还应该看到沉默权相关的制度。
三、沉默权相关的制度
沉默权功能的充分发挥还有赖于其相关制度的配合，关于沉默权的相关制度可以分为两个部分；一是与沉默权密切相关的制度，笔者称之为沉默权的外围制度。主要包括以下一些内容。
（一） 询问前的告知义务
关于事先警告之法则，首创于英国。即警察开始对嫌疑人发问时，必须问他是否希望进行陈述，并警告他，如果他选择做出陈述，他所说的话都将被记录下来并在将来的法庭上作为证据出示。这种规则的目的在于建立一种一看而知、表面可心的证明。警告的最终意义则在于：“不管进行讯问的背景是什么，这样的警告已经独立地、足够地消除嫌疑人的压力并保证嫌疑人知道自己在此时此地行使他的特权是完全自由的。”[⑤]当警方履行了上述义务所得的证据具有任意性或者说是自愿性的证据，嫌疑人、被告人不能随便翻供，这对于解决实践中经常出现的翻供现象无疑是个不错的方法。
（二） 讯问时的律师在场原则
为保障犯罪嫌疑人、被告人沉默权，各国都规定了讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权或嫌疑人、被告人与律师会见的权利。日本学者认为，保障会见辩护人的权利是间接保障犯罪嫌疑人沉默权的制度。虽然律师在场有助于嫌疑人更好地行使沉默权，但律师在场权并非沉默权规则的必然内容。该项权利也不以沉默权规则为依据，恰恰相反，沉默权都以加强嫌疑人的防御力量为基础。
（三） 讯问方法上的限制性规则
沉默权最主要的功能在于保证口供的自愿性和真实性。为做到这一点，就要排除一切可能使嫌疑人、被告人做出虚假供述的因素，并为嫌疑人、被告人陈述创造一个宽松的环境。这些措施的重点均在于强调嫌疑人、被告人陈述的可采性必须以其供述是在明知且明智的情况下做出：
1、不得以强暴行为获取口供；
2、禁止以胁迫方式获取口供；
3、禁止以利诱的方法获取口供；
4、不得以诈欺的方法获取口供；
5、不得对犯罪嫌疑人为违法之羁押。所谓违法羁押，不仅包括无权羁押，还包括违背法律程序的羁押。
6、不得以其他不正当方法收集口供。
以上所述之口供收集皆由于其不具有自愿性或真实性，而使其丧失了可采性，属于讯问方法上的禁止规则，因而予以排除。
（四）证据采纳的排除规则
为切实保障获得任意的，从而也是真实的陈述，防止上述非法取证行为的发生，各国都比较普遍地确立了违反陈述任意性原则的排除规则。但是各国又有所差异，一般而言，崇尚个人自由的英美法系国家基本上实行对非任意性陈述的自动排除规则，而在崇尚安全价值的大陆法系国家，则实行由法官对非任意性陈述的可采性自由裁量的制度。对于通过非任意性陈述而获取的证据或间接事实（即通常说的毒树之果），美国做得比较彻底，即予以排除。而在其他各国，往往需要权衡公众利益与司法公正、被害人利益与被告人利益。
（五）禁止相反推论的裁判原则
嫌疑人、被告人有权保持沉默的题中之义即是嫌疑人、被告人不会因为保持沉默而受到不利于己的推论。如果法律仅宣示嫌疑人、被告人可以保持沉默却又对其保持沉默作不利于其的推论，那就无异于国家在进行欺诈，使得原本弱势的嫌疑人、被告人更加弱小，也使得沉默权的规定同于废纸。如果我们仅仅看到上面一些制度，那么沉默权就仅仅凸现了保护犯罪嫌疑人、被告人的一面，而不是打击犯罪、与保障人权的兼顾，那么它也不会成为当今世界刑事诉讼中被告人最主要的权利。
沉默权的相关制度的另一个重要方面即是沉默权的配套制度，其相对于外围制度而言，与沉默权相对疏远一些，但却同样是不可或却的。这些制度包括鼓励供述制度、控方负举证责任、律师辩护制度、辩诉交易等。
（一）消除沉默权之不利因素的规则——供述规则
为了消除沉默权规则可能带来的不良后果，各国还确立了鼓励供述的机制。它包括：
1、“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策
这一政策并非中国特色。贝卡利亚多年以前就声称：“那些在审查中顽固地拒不回答问题的人，应被处以法律所确定的刑罚，而是一种最严厉的刑罚，以使人们不能就这样摆脱了他们应承担的为公众树立鉴戒的责任。”[⑥]不过在西方国家，这一政策是作为量刑政策出现的，而非像我国将其作为讯问时的策略。
2、起诉豁免与证言豁免
起诉豁免是指，如果有关共同犯罪的嫌疑人愿意就自己以及其他共同犯罪人的罪行做出交代，并在法庭上指证其他共同犯罪人，则检察官享有对给嫌疑人做出不起诉的权力，嫌疑人在获得这种不起诉决定的承诺而做出供述之后，享有得到不起诉的结果的权利。[⑦]
在美国，为消除沉默权规则带来的消极影响，而设立的鼓励供述机制包括两个机制：一是证据使用豁免，它是指取得该项豁免的证人所提供的证据不得在将来的刑事诉讼程序中用来作为反对他的证据使用。但是如果证人作伪证，则该伪证的内容仍然可以作为追究其伪证之刑事责任的证据使用。二是罪行豁免，它是指获得该项豁免的证人因其提供证据的行为而使其所参与的犯罪不受刑事追究。[⑧]
（二）律师辩护制度的完善
律师制度保障沉默权的重要方面。如果仅仅赋予被告人沉默权而没有律师的帮助，那么被告人的利益是根本无法保障的。特别是在英国早期，为了实现沉默权甚至取消被告人作证的资格，这样被告人不仅不能作有罪供述，而且其为自己进行辩解的机会也被剥夺了。所以，“当没有其他人为你说话时，保持沉默的权利就纯粹是切割你的喉咙的权利。”而律师则很好的扮演了为你说话的角色，担负起保护被告人合法权益的使命。
当然律师制度的作用不仅仅在于此，律师还通过与控诉方进行辩诉交易等行为使得沉默权得以更好地实现。诉讼得以进行的基础在于诉讼双方的平等对抗，但是在强大的国家机器面前，任何个人或组织的力量都是渺小的。对于一个从来没有接触过法律的人来说，要他独自来面对如此强大的对手简直是不可想象的。在这种情况下，被控告者完全有可能因为自己的不知法律或一知半解而陷入圈套，为并非自己的行为或超出自己的行为承担责任。被错误地指控和惩罚对每个人都是一场噩梦，没有人希望有此经历。律师正是通过正当地行使被告方的各项实体和程序权利，来增强被告方的防御力量，从而也体现了现代刑事诉讼的人权保障理念。
（三）辩诉交易制度
辩诉交易制度对于沉默权制度是非常重要的，甚至可以说没有辩诉交易沉默权就没有存在的必要。我们之所以主张沉默权并非是为了保护嫌疑人、被告人而保护，也不是视被害人和国家利益于不顾，更不是故意刁难司法机关，只是为了排除司法活动中的违法因素使我们的司法活动具有合法性，也有利于消除现实当中的经常发生的翻供现象。我们并非是不要犯罪嫌疑人、被告人的口供，也不是不重视其口供，只是强调获取口供手段的文明合法。我们考察辩诉交易有关的案件，可以大致分为两类案件：一是其他证据确实充分，无须口供也可定案的案件。这样的案件当然也就无须进行辩诉交易了。但是这就要求司法机关提供办案能力，在收集调查证据方面能力加大投入，提升司法人员的素质。二是须依靠被告人口供发现案件证据或者是须被告人口供结合其他证据才能定案的案件。这类案件大都是疑难案件，往往是断头案，纵使不实行辩诉交易，这类案件也无法破获。人们往往看到这类案件进行交易损害了司法公正，但是相较于没有破获根本无法实现司法公正且还大量牵制大量警力、财力的情况是不是更可取一点？半个面包总是比没有面包好的。
以上就是西方国家沉默权及其相关制度的概况，需要我们更加深入地加以研究，期望可以对我国目前的改革有所启示。
四、沉默权的理论基础及功能
嫌疑人、被告人享有沉默权的一个重要依据就在于无罪推定。所谓无罪推定即凡受刑事指控之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。实行无罪推定也使得刑事诉讼程序的存在具备了其存在的正当性。刑事诉讼程序的使命在于确定犯罪嫌疑人、被告人罪行的有无及应判处的刑罚。实行有罪推定则使刑事诉讼程序无须确定嫌疑人罪行的有无，只须量刑即可。
由于实行无罪推定，嫌疑人、被告人在被确定有罪之前，其即是清白的。这种清白是无须证明的，是人皆享有的基本权利。如果谁试图要剥夺任一公民的这一清白身份，那么他就必须提出切实充分的证据证明被告人是不清白的。如果其没有举证或者举证不力则被告人仍是清白的。同样，任一机关与个人也无权要求被控告者承担控告自己的责任，不能将自己所负的证明责任转移给被告人。正如贝卡利亚所言“要求一个人既是控告者，同时也是被告人，这就是想混淆一切关系。”相对应的我们可以得出，公诉机关作为控诉者理应负举证责任证明被告方有罪，如其未能举证或举证不力则只能推定被告人无罪。嫌疑人、被告人则不负证明自己有罪的责任，控方也不能强迫其提供证明其有罪的证据，也即被告人享有不自证其罪的权利。这就是沉默权的理论基础。
沉默权的功能主要体现在以下两个方面：（1）沉默权最主要的功能在于保障人权，历史上无数的冤假错案使人们对刑事程序中的司法机关行为格外谨慎，因为一旦造成冤假错案，轻则名誉受损，重则生命丧失，因此有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，有助于防止无罪的人受到刑事追究，保证准确地起诉和定罪；（2）虽然沉默权对警察的侦破案件和检察官的指控犯罪造成了巨大的障碍，但是也在很大程度上促使警方去增加经费投入、改善装备、设施，提高素质和增强取证能力，促进了警察队伍的自身建设，英美和欧洲大陆各国诉讼实践证明了这一点。
五、笔者的建议
笔者认为，我国进行的“零口供”改革是属于探索性质的，是进行保障犯罪嫌疑人、被告人权利的有益尝试。但是由于缺乏统筹的思考以及配套制度的缺位加上公众对该项制度的误解，使得目前的改革举步维艰。因此，笔者主张全面引进西方的沉默权及其配套制度包括对沉默权行使的一些限制。这样才有助于遏制刑事诉讼中普遍存在的刑讯逼供、骗供、诱供等大量违背嫌疑人、被告人意愿的强制性取供行为，对于翻供现象也会大有帮助。这样也才能更好地体现法治理念，摈除刑事诉讼中的违法行为，维护人权。
同时，笔者认为应该放弃“零口供”的提法。因为这种提法不仅有违事实也容易造成误解，纵使实行沉默权已久的发达国家也未实现刑事案件的零口供，达到无口供即可办案的地步，只是强调获取口供要完全出于嫌疑人、被告人的自由选择，强调自愿性与真实性。而我们却强调无须嫌疑人、被告人的口供也能办案似乎有点不切实际。这种由对口供的极端推崇到完全排斥未免有矫枉过正之嫌。其次也容易误导警方，使警方忽略口供的重要作用，从而使得许多案件因无足够的证据而无法定罪，因而放纵了许多犯罪分子。再者，改为沉默权也符合国际潮流，便于国际交流。同时也是符合我国刑事诉讼法的相关规定，我国刑事诉讼法并未排斥口供，口供仍是法定的证据种类之一。
参考文献：
[1] 陈光中主编：《沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供》，中国人民公安大学出版社2002年版。
[2] Wayne.R.LaFave、Jerold H. Israel、Nancy J.King著，卞建林、沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2003年版。
[3] Ellen Hochstedler Steury、Nancy Frank著，陈卫东、徐美君译，《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版。
[4] 周欣著：《欧美日本刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社2002年版。
[5] 易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版。
[6] 孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社，法律出版社2001年版。
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[①] 毛立新：《“零口供”对刑事侦查的影响与对策》，《我要评论》http://www.law-lib.com.
[②] 沈泽龙：《“零口供”，切莫走入误区》，http://www.people.com.cn.
[③] 易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第209页。
[④] 易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第210页。
[⑤] Miranda v. Arizona, 384 U.S.436(1966) .
[⑥] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第27页。
[⑦] 易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第226页。
[⑧] 易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第227页。
