论文提要：上海的钓鱼执法事件、深圳社保部门假扮患者“钓”医生事件发生后，引起各方关注，很多人从不同角度对钓鱼执法发表了意见，一时间众说纷纭。由于我国现行立法对行政诱惑执法没有明确界定，导致在现实生活中出现行政执法权力的滥用。然而无可置疑的是，行政诱惑执法对于打击那些行为手段、方式特别隐蔽，证据收集极为困难的违法行为，又在一定程度上发挥着作用。因此，对于行政诱惑执法要理性的区别对待：对于犯意诱发型的执法，会导致本无犯意的公民违法，因此立法上应严格禁止；而对于机会提供型的诱惑执法，则在立法上应予以肯定，并进行严格控制。结合我国司法实际，有必要对行政诱惑执法的目的、原则、范围、对象、条件、程序等作出相应的规定。全文共8344字

　　行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。“行政执法”的实质是行政主体实施行政行为要有法律根据，要受法律规范、制约。现代社会，人们的民主与权利意识逐渐加强，对行政执法的要求也越来越高。近段时间以来，上海的钓鱼执法事件，深圳社保部门假扮患者“钓”医生事件，被网络广为流传，“钓鱼执法”、“诱惑侦查”成为当下时髦用语，钓鱼执法也成为过街老鼠，人人喊打。在此种背景下，无论是理论界还是实务界对行政诱惑执法均是一边倒的批驳之声。对此，笔者不敢苟同，仅就自己的见解做如下论述，以期能雾里看花，探讨一些行政诱惑执法的本质，为饱受争议的行政诱惑执法稍稍正名。

　　一、正本清源：行政诱惑执法的概述

　　（一）行政诱惑执法概念

　　何谓是诱惑，根据词典解释，有如下三个释义：一是使用手段，使人意识模糊而做坏事；二是吸引，招引；三是倾向于达到某些贬义的目的和方式方法不够光彩。而本文所要讨论行政诱惑执法，显然是第一种含义，也即引诱迷惑。《文子·下德》：“所谓为善者，静而无为，适情辞馀，无所诱惑，循性保真，无变於己。”《明史·詹仰庇传》：“?小乘隙，百方诱惑，害有不胜言者。”以上两处诱惑就是此意。而行政诱惑执法，所以招致众多非议和诟病，问题也出在诱惑二字上，在现实当中被很多人叫做“钓鱼执法”或者“陷阱取证”，这一概念最早来自于刑事诉讼，也即诱惑侦查。但是需要澄清的是行政诱惑性执法与钓鱼执法或者陷阱取证虽然有其相似部分，但是严格从学理的角度讲行政诱惑性执法不能简单的等同于钓鱼执法或者陷阱取证。

　　（二）行政诱惑执法的分类

　　关于诱惑侦查，我国学术界根据国外的研究一般将其分为两类：一是被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”；二是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”。[①]而关于行政诱惑执法的分类，我国学界至今鲜有研究。笔者以为，可以借鉴学界对于诱惑侦查的分类，将行政诱惑执法分为两类：一是机会提供型，也即行政相对人本身已经有实施行政违法行为的倾向或已有先前行政违法行为，而行政诱惑者仅仅提供一种有利于其实施违法行为的客观条件和机会。此类执法行为的特征是：诱惑执法的行为目的旨在诱使正在或者即将发生的违法行为暴露，诱惑行为充其量只是为被告提供一有利作案条件。例如，一理发店利用理发的名义实际从事假烟的贩卖活动，烟草局行政执法人员以买家身份要求购买5箱假烟，待理发店老板交货时将其违法行为进行处理。此案中烟草局工作人员的行为只是提供了对违法行为的环境，目的是获取证据，处罚隐蔽的违法行为。第二种是犯意诱发型的执法，也即行政执法机关促使被诱惑者产生违法意图并实施违法行为，即为“犯意诱发型”。此类行政执法行为的特征是：被诱惑者并无违法意图，而正是诱惑者采取了主动、积极，甚至是过度、不适当的刺激行为使其在强烈的诱惑下实施了违法行为。例如一个人开了一台车子在路上行驶（其不从事非法客运，只是外出办事），被一路人拦住，许诺送其到指定地点就支付1000元费用，车主本身并不到指定的地方去，但在高额费用诱惑下欣然同意送其到指定地方去，结果被当成非法客运受到了处理。此案中车主起初并没有实施违法行为的意图，正是在执法人员的诱惑下实施了非法客运行为。学理一般认为这种执法行为属于行政机关滥用行政权力，属于违法行为，获取的证据材料不能作为进一步行政行为（如行政处罚）的依据。而在实践中大量出现的行政诱惑执法行为往往是第二种执法方式，即所谓的钓鱼执法，这也是行政诱惑执法遭到广大人民群众诟病的原因。

　　二：执法困惑：行政诱惑执法合法性的争议

　　中国自改革开放以来，一直注重法治建设，依法行政已经成为了政府的工作目标。对行政诱惑执法的合法性，无论是学理界还是实务界均存在不同认识，甚至同一人在面对同一行政诱惑执法案件时也存在自相矛盾的说法，其争辩点主要在于行政诱惑调查程序是否合法，从而导致行政执法本身是否合法的问题。

　　（一）反对行政诱惑执法的理由

　　对行政诱惑执法持反对意见的人认为，法律的公正分为实体公正和程序公正，也称为实质公正和形式公正。按照目前的司法理念，实体公正和程序公正并重，当两者相互冲突的时候，实行程序公正优先的原则。所谓的实体公正即是结果公正，程序公正即过程公正，都离不开程序正当和合法的要求。[②]反对行政诱惑执法的人恰恰认为，行政诱惑执法违背了程序公正的要求。

　　1、行政诱惑执法违背依法行政的基本要求。依“法定主义”看，国家机关必须遵循“法有规定按法办，法无授权不得行”的原则行使职权，法律上没有肯定的不得行使，否则就是违法（至少在公法层面上如此）。[③]而我国法律并未对行政诱惑执法作出明确规定，在缺乏明确法律依据的情况下，行政诱惑执法行为明显违法。其次,我国法律虽未对行政诱惑执法加以明确规定,但是从我国现行行政诉讼法的规定来看行政诱惑执法应该是不被允许的。诱惑执法这一法律名词的形成是由于该种执法方式具有“陷阱”和“圈套”的存在,就其实质是因为该种执法方式存在“欺骗性”。由此可知,诱惑执法的欺骗性决定了其违法性,而又因其违法性使它不被我国现行法律许可，从而不能成为行政机关行政执法的正常手段。

　　2、行政诱惑执法违背正当程序的基本要求。在行政执法中，应当遵循正当程序的原则，执法程序公开、透明，合乎自然正义，这是法治的基本要求。正如罗尔斯所言，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。同样，当我们结婚或者接受某些法律、管理或别的行政职位时也负有职责。我们通过允诺和默默的承担担负起职责，甚至当我们加入一种游戏时，也负有遵守规则和正大光明的职责。”[④]而行政诱惑执法的程序处于一种隐蔽状态，由于没有公开、透明，当事人无法享有知情权、参与权，在权利受到侵害时也无法充分行使救济权，行政诱惑执法存在明显的程序瑕疵，与正当程序要求不符。

　　3、行政诱惑执法有违行政依赖保护原则和程序正义。程序是实现实体法规定的途径，程序正义是实现实体正义的基石。“当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已经成为现代法治国家的理性选择。”行政执法目的在于对违法行为进行处理，这种处理应该是在行为人有违法行为的前提下进行，但是行政诱惑执法往往是引诱原本没有违法意图的人进行违法活动，这违背了法治社会普遍崇尚的诚信原则，损害了正常的行政管理秩序。如果因为行政执法的需要而以行政机关乃至整个社会付出诚信为代价，那代价未免过于沉重。如果在两者的选择之中，是否社会诚信的价值要远远大于行政执法的社会管理。因此，从行政法治原则和程序正义要求看，行政执法不宜搞诱惑执法。

　　（二）支持行政诱惑执法持的理由

　　1、行政诱惑执法的目的在于维护公共利益，具备正当性要求。我国学理界对刑事犯罪诱惑侦查给予了肯定，认为特定刑事犯罪的高度隐蔽性不得不实施诱惑侦查，但对行政诱惑执法，一般认为违法行为的社会危害性较小、违法程度较轻，隐蔽性不强，不适宜进行诱惑取证。对此笔者不敢苟同，虽然行政违法的主观方面、社会危害性、违法程度、行为后果等与刑事犯罪存在质的差异，但并不能以此就否定行政诱惑执法。行政执法之所以有采取诱惑调查的方式，就在于通过正常途径无法达到行政执法的目的。大量隐蔽性的行政违法行为如果因为证据难以获得而不能被预防、惩戒的话，行政机关就会受到执法不严的质疑。而由于对行政机关执法不严的质疑会导致民众的不满，甚至引发其他严重的社会公共事件。[⑤]因此，出于对维护公共利益的目的需要，行政诱惑执法是可行的。

　　2、行政诱惑执法虽然是采取的诱惑方式，但是这只是行政执法的一种手段，并不必然违反法律的有关规定。虽然我国行政诉讼法规定严重违反法定程序收集的证据不能作为定案根据，但是何为严重，我国法律并未做出明确规定，而且在司法实践中对于行政诱惑取证所取得的证据法院一般也予以确认。当然，行政诱惑执法证据需满足以下两个条件：一是行政执法中的诱惑调查是为了发现和惩罚行政违法行为，并非是制造案件，二是行政诱惑调查所采取的手段是法律所能容忍的。纵观我国学理界和司法实务界，对行政诱惑执法的态度也是相互矛盾的，这也可以看出行政诱惑执法具有其合法存在的基础。因此只要不是严重违反法律程序的行政诱惑执法，是应当予以肯定的。

　　3、虽然我国法律、法规缺乏对行政诱惑执法的规定，但这不必然否定行政诱惑执法的合法性。立法与现实需要之间总有一个滞后性。任何一部法律的出台，都需经历一定阶段。在现行条件下行政诱惑执法由于缺乏法律的明确规定而置于违法与合法的边界，但这只是以现行行政执法行为、性质来评价、界定，而通过一段时间的探索，经验的积累，随着对社会现象的认识更进一步，在条件成熟的情况下是可以通过立法的方式赋予行政诱惑执法合法地位的，并非不允许通过立法将诱惑调查合法化和制度化。立法是社会经济生活的反映，行政立法既要保护行政管理相对人的合法权益，也要维护行政机关职权行使，任何偏颇都会影响正常社会秩序。行政执法中诱惑调查的特殊查证手段具有现实性基础和必要，通过规范化的程序和要件并不会侵害公民合法权益，法律依据的缺失需要关注和回应，而非回避。

　　三、规范使用：行政诱惑执法的法律规制

　　现代法治的发展越来越看重程序的法定化，因为只有实现程序的正义才有可能获得实质的正义。行政诱惑执法乃是针对处理特殊违法行为的必要性而存在，但这也是一把双刃剑，一旦被执法机关滥用，则可能成为侵犯公民权利的“肮脏”手段。所以在适用上理应对诱惑执法从放任到规制逐渐形成一套将诱惑执法严格限定在法律范围内的制度。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[⑥]“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度”。诱惑执法在我国行政执法中被广泛采用而在现行法律中却缺乏有效制约，呈现出混乱、无序、任意的状态，长期处于非法与合法之间下模糊状态，这是法律不完善及其滞后性带来的必然结果。法律的漏洞如果在民事领域被当事人利用，会给当事人带来经济上的损失，但如果法律漏洞被执法机关利用，则执法权力就象一张摆脱了法律约束之网的恶魔一样，无情地吞噬人们合法权益。可见法律本身一方面在配置权力，另一方面也在约束权力，如果立法出现滞后或漏洞的情况下，必然为专横权力的产生与施用打开方便之门。既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么法治的使命就是把法律专横权力之恶的危险降低到最低限度。试想与其允许一项缺乏法律规制的模糊执法行为长期存在，倒不如通过法律明确界定，让它在理性的范围内发挥更大的作用。所以，笔者认为，对诱惑执法立法已经成为一项迫在眉睫的任务，同时也是行政诉讼法之基本原则的要求。

　　笔者认为，我国在对行政诱惑执法进行规制的时候，应尽可能做到使用条件的严格性与使用程序的迅捷性相结合，以利于正确运用诱惑执法手段与及时有力打击违法行为相协调，要坚持打击与保护并重的原则，坚持依法取证的原则，应从以下几个方面入手：

　　（一）确定行政诱惑执法公共利益的范围

　　行政诱惑执法之所以有存在的基础，就在于为了维护公共利益的需要：从行政执法的情况来看，行政违法行为发生了巨大变化，行政违法日趋隐蔽化、复杂化和智能化，“道高一尺，魔高一丈”，受经济利益驱动，各种新类型行政违法行为层出不穷，行政机关若通过正常的公开调查取证程序无法获得相关证据，从而无法对大量行政违法行为进行处理；另一方面，若加大监管力度，则会遇到范围太广，无从下手等技术方面的问题。而行政部门单单通过加强公民思想道德教育希求以此来达到社会管理的正常化，减少隐蔽行政违法事件的发生，也同样达不到目的，这是因为有限的社会资源无法再次分配，公民个人不可能放弃“没有明显风险”的利益。在这种情况下，对于这类违法行为必须使用诱惑执法的手段，否则往往难以查获，反而会对人类社会带来更大的不利影响。可以讲公共利益是连接政府和社会多元个体的纽带，对于公民基本权利的限制必须是基于公共利益的考量。在德国，对私人权利施加限制的条件有三个条件：“（1）基于（广义的）公共利益之考量及（2）公益考量的必要性及（3）须以法律来限制”。[⑦]但是公共利益又是一个很难界定的概念，何为公共利益，理论界与实务界并没有一个统一的标准，政府与公众在面对何为公共利益时常常发生冲突，因此行政诱惑执法确定合法性首先要解决的问题就是公共利益的问题，这需要从以下几个方面把握：

　　1、公共利益具备客观性：公共利益不是个人利益或者部门利益的叠加，也不能简单地理解为个人或者部门基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，尤其是那些外生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。

　　2、公共利益具备社会共享性：既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。第一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所谓共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益不一定表现为直接的、明显的“正受益”；公共利益受到侵害事实上也是对公众利益的潜在威胁

　　3、行政机关由于诱惑执法引起纷争时，关于公共利益的界定问题。笔者以为行政机关不能独享界定公共利益的权力，因为行政机关行使的自由裁量权容易产生专断，在这种情况下应该由法院综合案件事实按照一定的标准进行裁断。当然法院对公共利益的界定只能依司法标准，而且只能被动的接受对其的界定。在现实条件下，由立法机关对公共利益确立概括标准，由行政机关完成具体的界定工作，法院在出现纠纷后司法程序界定公共利益，是一种比较科学、可操作的界定方法。

　　（二）行政诱惑执法须遵循的原则

　　行政诱惑执法虽然易于取证，但是毕竟容易引起纷争，在实践中由于程序操作不当执法行为往往在合法与非法之间徘徊，因此对行政诱惑执法必须加以规制。对此需要制定严格的操作标准，笔者认为行政诱惑执法需遵循以下几个原则：

　　1、最后手段原则。行政执法行为有其法定的程序，行政执法者首

　　先应选择正常程序进行执法，只有确信采取其他正常手段均无法达到执法预期效果才能适用诱惑执法行为。

　　2、目的正当性原则。也即行政执法者在实施行政诱惑执法行为时

　　须有善意的出发点，其目的是为了查处行政违法行为维护国家利益，如果是出于本部门小集体利益或者个人利益等不道德的动机实施了诱惑执法行为则是非法的。此外实施诱惑执法行为一般应有针对特定对象的合理怀疑的理由，这种怀疑主要是针对特定的人。

　　3、诱惑行为适度原则。行政诱惑行为本身具备一定的诱惑性，对于行政相对人而言很多是由于执法者的诱惑行为而产生违法意图，因此执法者在从事执法活动过程中，可以提供普通违法机会或普通引诱，但不能进行异乎寻常的诱惑。

　　4、因果关系原则。要通过行政诱惑执法来确定行政相对人违法，则必须运用因果关系的理论来确定，即需存在必然性，该原则着眼点在于行政机关的诱惑执法行为与被行政相对人的违法行为之间是否存在引起与被引起关系。

　　5、审查监督原则。行政机关实施的诱惑执法行为必须受到监督，以避免行政机关滥用执法权。这种监督可以是来自多方面的：一是行政机关的内部监督，在设立行政诱惑执法时就应当要求行政机关内部有一套相应的内部监督机制，比如实施诱惑时要有两名以上的工作人员，诱惑取证行为与随后的行政处罚行为要由两个不同部门实施等等，使其受到行政机关内部各部门的相互监督、制约。其二是外部监督，包括人民群众监督、舆论监督等等。上海钓鱼执法事件最后的处理实际上就是舆论监督起到了很好的作用。其三是司法监督，行政诱惑执法行为要允许当事人提起行政复议和行政诉讼，使当事人有相应的救济途径。

　　（三）明确行政诱惑执法的法律地位、要件与程序

　　鉴于机会提供型的诱惑执法具有现实基础和合理性，所以立法应赋予其合法化法律地位。在立法过程中，可将行政诱惑调查执法作为一项特殊的行政执法活动，确定其合法的法律地位，并对其法律依据和制度予以规定，并视情况由行政法规、地方性法规或规章依法制定更具可操作性的实施细则或规定。首先应确定行政诱惑执法的主体，实施主体必须是具有行政执法权的行政机关和具备公共事务管理职能的事业单位，而不能由除此以外的单位和个人成为实施主体；适用范围仅限于由法律明确规定的具有隐蔽性、职业性、连续性的特殊违法案件；实施的对象必须是根据初步证据或合理根据表明正在实施违法或有违法倾向的人；使用的手段和行为方式必须为法律所能容忍；在审判程序方面，需严格控制，可以设立或授权专门的机构人员负责审批，在受理申请时应当注意审查侦查机关的理由是否充分，是否确属法律规定的情况，是否确实必要，对于特殊的有可能会造成诱饵伤亡的情况还应当注意审查其安全保护措施是否充分等情况。

　　（四）确定非法诱惑执法的法律后果

　　行政机关基于部门利益的驱动，执法人员容易滥用权力，在行政执法中不择手段地进行违法行为，上海钓鱼执法事件就是典型事例。对其违法后果可以从两个方面考虑：

　　1、对非法诱惑执法所取得的证据能否采用的问题。对于机会提供型诱惑执法所取得的证据自然是予以采用的，这里不作探讨。关于犯意诱发型所获得的证据如何适用，笔者以为此种非法诱惑执法所取得的口供应适用非法证据排除规则，一律不得采用，而关于所取得的物证，可以有限度地采用并逐渐减少直至不再采用。这是基于我国现阶段法律并没有达到非常完善的程度，行政机关工作人员的素质亟待提高，执法人员法治意识有待加强的基本现状来考量的，如果对所取得的物证一概加以否定，不仅达不到法律所预想设定的效果，还会导致执法的混乱。[⑧]但是非法诱惑执法本身就是一种违法行为，它的危害比当事人违法的危害还要严重，如果一味采取宽容主义，容易造成行政机关滥用权力，因此在实践中应当加强控制。在行政执法诱惑调查的举证责任分配方面，行政机关应当对行政诱惑执法行为的合法性承担举证证明义务，必须证明诱惑调查要件和程序等严格遵守了法律、法规、规章规定以及行政法的基本原则，如果行政机关无法举证证明行政诱惑执法行为是合法的，则认定其为非法，对其所取得的口供一概予以排除，所取得的书证必须有其他证据相佐证才能采用。

　　2、对非法诱惑执法的相关责任人的处理问题。非法诱惑执法往往是由于行政执法人员出于部门利益或者个人私利等不正当目的而行使的，也有一些非法诱惑执法案件是由于执法人员法律意识不强造成的，无论是哪一种情形，执法人员都无法推卸责任。因此应视不同情况对相关责任人给予不同责任的处理，以示对这种执法方式的否定。比如上海孙中界事件中，上海市就依照《行政机关工作人员处分条例》对主管副区长和城管局长给予了行政警告处分，这种事后限制起到了更为有力有效的制约作用，防止了行政权力的滥用。

①参见龙宗智：《诱惑侦查的合法性问题探析》，载《人民司法》，2000年第5期。

②邢增丰：《“执法钓鱼”在拷问程序公正》，载http://www.chinacourt.org/html/article/200909/18/374330.shtml，于2010年4月9日访问。

③参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002第1版。

④罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2005年版，第113页。

⑤梁三利、郭明 ：《论行政执法中的“诱惑调查”—上海“钓鱼执法”的理性思考》，载《法治论丛》，2010年第2期。

⑥（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1997，第154页。

⑦廖活年：《行政程序的另一重意义—从诱惑性执法说起》，载www.cncasky.com/get/lltt/fxlw/2009062523163013.html，于2010年4月20日访问。

⑧参见何俊培 高大伟：《诱惑侦查的法律规制》，载www.chinalawedu.com/news/2004_10/10/1007596164.htm，于2010年5月4日访问。