【案情】

　　2009年8月，被告周某自愿向原告罗某借款5万元，约定借款期限1年，回报以被告每满一个月给付原告1500元，还款方式为到期一次性偿还借款本金及利息，如不按期足额给付回报，原告有权解除合同，并要求返还本金、回报款及违约金5000元。借款到期后，被告周某并没有按约定期限向原告罗某偿还借款本金及利息。原告罗桂青诉至本院，要求被告周某偿还尚欠的借款本金5万元、利息18000元、违约金5000元。

　 【裁判】

　　法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被双方之间已形成借款合同，合同中约定每月付回报1500元的条款违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效。原告罗某已按双方约定的数额提供借款给被告周某、张某，已履行了合同约定的义务。被告周某未按双方约定的期限偿还借款及利息的行为，属民事违约行为，应承担民事违约责任。被告周某应按银行同期贷款利率的4倍即1.77%计付原告利息。原告罗某要求被告周某给付违约金5000元的诉讼请求，因双方约定的利息及违约金的总和已超过了银行同期贷款利息的4倍，不予支持。判决被告周某偿还原告罗某借款本金5万元、利息10620元。

　 【评析】

　　本案中值得探讨的问题在于如何认定民间借贷中违约金条款的效力。民间借贷是否可以约定违约金，目前的法律和司法解释均没有明确规定。

　　审判实践中，一种观点认为，借款合同是一种特殊的合同，标的物是货币，对于出借人来说，如果借款人不按期返还借款，所遭受的损失只能是借款利息。《合同法》第207条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”当事人如约定逾期了利息，再另行约定违约金的，违约金不予支持，因为逾期利息即是当事人承担违约责任的方式。即对于借款人不按期返还借款的，只规定了逾期利息这一种形式。故违约条款无效，对于原告的该诉讼请求不予支持。

　　另一种观点认为，《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第207条所规定的“应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”本身就是一种违约条款，逾期利息即是违约金。《合同法》并未对违约金行使予以限制，当事人既约定逾期利息，又约定违约责任的，都应有效，但当事人只能选择其一进行主张，而不能选择两种违约方式。至于违约金是以事先确定具体数额的形式出现还是只能以逾期利息形式出现，因为国家法律法规对于以确定数额的方式支付违约金并无禁止性规定，按照民法意思自治的原则，该种方式自然是可行的。既然国家法律法规对违约金的数额没有禁止性规定，那么根据民法意思自治的原则，双方约定的违约金合法有效。

　　一、民间借贷合同中可以同时约定逾期利息和违约金条款。

　　首先，借款合同属于合同法调整的民事合同之一，而合同法并未明确禁止在借款合同中约定违约金，违约金是违约责任承担方式的一种，其功能在于保障合同能够按约履行，对因对方违约而造成损失的当事人给予救济，是对守约方的救济。大陆法系国家一般承认违约金具有赔偿性和惩罚性双重属性。《法国民法典》第1229条规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”第1129条又同时规定，对单纯债之迟延履行规定的违约金，债权人可以同时请求履行主债务和给付违约金。因此，法国原则上确认违约金的性质为赔偿性，但也不排斥惩罚性。《德国民法典》第339条规定：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”该条规定的违约金带有明显的惩罚性。英美法系只承认违约金的赔偿性，排除了一切形式的惩罚性违约金。美国《合同法重述》第355条指出：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚，对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”我国合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”体现了违约金的补偿性、一定的惩罚性。由此可见，我国合同法对违约金的规定较接近于法国，即原则上承认违约金具有赔偿性，但也不排斥其惩罚性。且现行合同法总则部分并未对违约金行使予以限制，而在借款合同分则部分，第207条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”规定了借款人承担违约责任的方式，但并未排斥违约金等其他形式的责任承担方式，可以说违约金和逾期利息两种方式并行不悖。合同法将民间借贷条款列入了借款合同分则中，故民间借贷在违约责任方面可以参照适用借款合同。

　　其次，当事人虽然在合同中约定了利息，但利息只能赔偿债权人的部分损失，而违约金带有赔偿损失兼惩罚之性质，约定了违约金有利于当事人自觉履行还款义务。我国立法对违约金双重属性的折中认可，决定了当事人在合同中约定违约金条款的合法性，并且允许当事人约定惩罚性的违约金。就民间借贷合同来说，当事人就逾期还款约定违约金，相当于合同法第114条第3款规定的迟延履行违约金，带有一定惩罚性质，是对合同履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。至于合同法第207条规定的借款人承担违约责任的方式，并未排斥违约金等其他形式的责任承担方式，违约金和逾期利息两种方式并不冲突。因此，在民间借贷合同中，应当允许当事人就逾期还款约定违约金，作为承担责任的一种方式。

　　二、利息条款和违约金条款有效，但总和超过银行同期贷款利率的4倍，不予支持。

　　我国《合同法》第114条第2款规定，“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”这是在借鉴两大法系立法经验基础作出的契合我国审判实际的规定，是契约自由和契约公正价值的权衡结果。基于契约自由原则和当事人意思自治原则，出于对当事人订约自由的尊重，原则上，当事人约定的违约金条款只要不违反社会公共利益，法院对违约金的数额不宜主动调整，但民间借贷合同却另当别论。最高人民法院之所以对民间借贷借款利息进行限制，原因在于民间借贷比银行贷款更容易借贷，其风险性也明显高于银行贷款，为此，为规范金融市场，防止高利贷现象，需对可能存在的盲目逐利行为进行约束。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷的利率最高不得超过银行同期利率的4倍，当事人约定的利息和违约金加起来如超过银行同期贷款利息的四倍，则属于变相地放高利贷，对债权人超过银行同期贷款利率四倍部分的请求，不应予以支持。约定的利息和违约金总和未超过银行同期贷款利息四倍的，应当支持。如果允许当事人任意约定违约金，而法院无权予以调整的话，当事人很容易通过约定违约金来规避法律的强制性规定，这无疑会为变相高利贷提供合法外衣。对此问题，上海市高级人民法院2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出当事人在借款合同中约定逾期还款的违约金应符合中国人民银行的相关规定，超出规定幅度的部分无效，不予支持。尽管其规定是针对借款合同，但合同法中民间借贷合同规定在借款合同中，因此，对于民间借贷合同，该规定亦应当有参照作用。　

　　因此，从维护社会整体正义出发，法院对违约金数额明显过高、违反民法公平原则或者有放高利贷规避法律嫌疑的，有必要进行适当干预，以维护相对稳定的交易环境。在具体方式上，法官可以充分利用释明权，告知当事人对违约金数额的高低享有合法的请求变更权，由其来决定利益的取舍，这样可以较好的平衡意思自治与公平公正原则的矛盾。