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关于“明示其一则排斥其他”和“同样种类”规则


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作者:江山  发布时间:2010-10-21 15:07:18 打印 字号: | |
  作为一名基层法官,在审理案件的过程中,我们每天必须与各个部门法打交道。在适用法律的过程中,我们经常会遇到一种尴尬,因为社会生活的多样性和法律规范的简洁性,法律规范不可能对社会生活中所有的方方面面进行穷尽性的列举,亦不可能对每件可能发生的社会现象进行详细的规定。那么我们在适用法律时,往往会产生一种困惑,什么时候可以对法律规范进行扩张性的适用,即超出法律规范所列举的范围,而什么时候又只能局限于法律规范所列举之本身。个人的粗略理解是,这个时候应该套用基本法律思维来进行定夺,最重要的两项基本原则就是“明示其一则排斥其他”规则以及同样种类规则。

  “明示其一则排斥其他规则”讲的是如果立法者在法律中列明了特定的条款项,而未采用更为一般性的或包罗万象的术语,那么立法者的意图就是排斥掉了未列明的其他情形,尽管可能存在未列明的项目与列明项目相似的其他情形,那么这些其他情形也是给排斥掉的,不能引用该项法律规范。例如刑法第三十三条规定,主刑的种类包括:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑,那么主刑就是有且只有这5种,其他任何种类的自由刑和生命刑都是不被刑法所允许的,像劳动教养,从性质而言,类似于管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑,都是一种对人身自由权的剥夺,那么我们可否认为劳动教养也是一种刑罚呢?答案是否定的,因为刑法第三十三条已经明确规定了特定的内容而没有使用其他一般性的术语。因此劳动教养不是我国刑法所确定的刑罚,充其量只能算是一种行政强制措施,其决定者是行政机关。再如刑法第二百九十二条一款规定的聚众斗殴罪,只适用于以下4种情形:多次聚众斗殴的、聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的、在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的、持械聚众斗殴的,除非刑法修正案或者相关司法解释给出其他情形,那么聚众斗殴罪就只适用于以上4种法定情形,任何其他相似获类似的情形都不应成立聚众斗殴罪。又如婚姻法解释二第十条规定,返还彩礼的情形只有三种,未办理结婚,办理结婚但未共同生活,婚前给付导致给夫人生活困难。同样因为婚姻法解释二第十条没有一般性获包罗万象的规定,那么返还彩礼的情形也就只限定于以上三种法定情形,其他任何情形无论和法定情形多么的相似,亦不构成返还彩礼的理由,不应获得支持。

  “同样种类“规则讲的是如果立法者在法律规范中列明了特定的情形,随后又使用了更为一般的、包容万象的术语,那么立法者的意图就包含于特定情形相类似的情形。比如刑法一百九十三条所规定的贷款诈骗罪,立法者在第五项规定以其他方法诈骗贷款的构成贷款诈骗罪,那么我们就可以这样理解,除了编造引进资金、项目等虚假理由且以非法占有为目的诈骗银行或其他金融机构贷款等特定的四项诈骗情形外,只要有类似的且以非法占有为目的诈骗银行或其他金融机构贷款的,都能构成贷款诈骗罪。又如著作权法第十条规定,著作权除了法律规范所明确的十六种人身权和财产权外,还包括类似的应当由著作权人享有的其他的权利。

  当“明示其一则排斥其他”规则与“同样种类”规则相交时的思考,在绝大多数时候两种规则是泾渭分明的,也是很容易予以区分的,但是因为规范数量庞大,错综复杂,再加上司法解释的介入,有的时候会出现一种两种规则竞合的假象,比如婚姻法第十七条规定夫妻共有财产包括:工资、奖金,生产、经营的收益,知识产权的收益,继承或赠与的所得财产,十八条规定情形例外,其他应当共有的财产。这是一个很明显适用“同样种类”规则的法律规范,但是最高法婚姻法解释二第十一条规定,婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:一方以个人财产投资所取得的收益,男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、公积金,男女双方实际取得或应当取得养老保险金,破产安置费。这是一条很明显适用“明示其一则排斥其他”规则的规范。那么婚姻法十七条所规定的其他属于夫妻共同财产的情形就只限于最高法婚姻法解释二第十一条所规定的这三种情形麽?答案是否定的,我们可以这样理解最高法婚姻法解释二第十一条所列举的三种情形正是对婚姻法第十七条第五项的扩张性解释,其所规定的三种情形和婚姻法第十七条前四项所列明的特定情形性质相同,也就是说夫妻共同财产包括婚姻法和婚姻法解释二所列明的特定七项情形外,还包括其他应当由夫妻共同所有的财产。最高法第十七条所做的扩张性解释正是基于婚姻法第十一条第五项所作出的,两者并不冲突。
来源:株洲县法院
责任编辑:李黎