[摘要]格式合同的产生和发展是二十世纪合同法的主要标志之一。格式合同是现代社会不可缺少的交易工具，它的出现适应了现代生活节奏，大大方便了经营者和消费者之间的交易，它在带来缔约方便、快捷、提高生产经营效率的同时，其中的霸王条款也严重损害了消费者的权益。因此必须找出格式合同对消费者权益造成损害方面的缺陷，并主要通过立法、司法、行政等途径对格式合同中的不公正条款加以规制，以达到对消费者的合法权益的保护。

　　[关键词] 格式合同　消费者合同　 消费者权益　保护　

　　十九世纪中叶以来,科学技术和经济飞速发展,大规模的生产方式日益形成,在经济、法律领域中出现了与传统个别协商的缔约方式不同的新的缔约方式,即用格式合同进行缔约。这种缔约方式满足了社会经济发展高效率、低耗费的要求，因而得到了广泛的使用。但是，格式合同多为厂商单方拟制，利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款，作合同上负担或危险的不合理分配，使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。在格式合同中，经济学家所谓的“消费者主权”已经名存实亡，面对格式合同他们只有“作”或“不作”的选择权，而就“如何作”已经失去了交涉的权利和自由。从而导致在格式合同中消费者从“消费者主权”走向“消费者失权”。因此，“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压榨弱者，是现代法律所应担负的任务”[1]

　　一、格式合同概说

　　（一）格式合同的概念

　　格式合同是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。格式合同在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或不接受全部合同条款。 我国合同法第39条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”对于格式合同，我们应当作广义的理解，它不仅包括那些篇幅巨大的条款作品，而且还包括：一张附有预先印好的文句的普通收据；存放衣帽处张贴的“概不负责”的告示；或机动车司机要求搭乘者在表格上的签字以排除责任。[2]

　　（二）格式合同的特征

　　1．合同的要约具有广泛性、持久性和细节性

　　所谓广泛性，是指格式合同的要约是向公众发出的，或者至少是向某一类有可能成为承诺的人发出；所谓持久性，是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部；所谓细节性，是指要约中包含了成立合同所需要的全部条款。

　　2．合同条款的不可协商性

　　格式合同最主要的特征在于其条款的不可协商性，即格式合同的使用者预先将自己的意志表示为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受，而没有就个别条款进行协商的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。

　　3．合同双方经济地位或法律地位上的不平等性

　　格式合同的使用者多是经济上或法律上处于较强的地位，因而可以将预先由其拟订的反映其单方意志的合同条款强加于他人。正是这些使用格式合同的工商业组织，把消费者戏称为“上帝”，也正是他们使“上帝”变成了驯服的奴隶，也正是他们使“消费者主权”名存实亡，从而走向其反面----“消费者失权”。

　　4．格式合同一般出自一方当事人

　　格式合同的不可协商性，恰恰是其出自一方而不是双方，即格式合同中的条款通常为在经济或法律上处于垄断地位的要约人所提供。显然在利欲之驱动下常使之拟订诸多不合理条款，作合同上负担或危险的不合理分配，从而使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。

　　（三）格式合同产生的必要性

　　从格式合同的特征可以看出格式合同之所以在现代社会中得到广泛的应用，其原因在于格式合同内容上的固定性、形式上的标准化、以及要约方总是特定的 ，而承诺方总是广泛的特点。从而使格式合同可以提高交易活动的效率，节省缔约的时间和费用。对于从事大量、重复性交易行为的商品或者服务的提供者而言，其不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商。格式条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”[3]因此，它精简了缔约过程中复杂的要约、承诺程序，节约了当事人的时间、精力和社会成本，加速了交易的进行，避免了人力和财力的浪费。

　　虽然格式合同的适用降低了企业的生产和交易成本，并进而降低了商品和服务的价格，使整个社会都获得了可观的经济效益。但是格式合同的广泛应用对消费者权益的损害也愈显严重。由于格式合同往往是由交涉能力强的企业提供，弱者一方为了获得商品或者服务，往往没有机会寻求对他更有利合同条款。因此，格式合同在给现代社会带来便利和效率的同时，它在消费者权益保护方面的缺陷也不可忽视。

　　二、格式合同中的消费者权益保护方面的缺陷

　　（一）缺陷之———消费者选择契约自由的形式化

　　从理论上讲，格式合同中的格式条款通常是由使用人单方制订，相对人对此虽然不能与之协商，但其仍享有整体上接受或拒绝的权利。也即相对人应享有缔约自由。然而格式合同的特征是不存在双方当事人协商，而是基于垄断产生的导致另一方当事人除了按对方当事人的条件与之订立合同外，几乎别无其他选择，或者说在毫无希望另寻合同相对人的情况下，当事人根本就不可能不订立合同,归根到底，当事人不得不被迫订立合同。正是由于契约双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。很显然，在面对强大的工商企业时，消费者为求生存，在一种无形的压力下不得已而做出“自愿”，从表面上看，这也是自愿的。然而，这种自愿是虚假的，是不真实的，是一种“无奈的自愿”。可惜的是，这种“无奈的自愿”充满了我们的生活。据《北京青年报》报道，日前，我国消费者在购买商品、接受服务时，90%以上都是以格式条款的形式明确经营者和消费者的权利和义务的；在房屋买卖、邮电通讯、旅游、保险等行业中，这种比例达到了100%。这一切充分说明了契约自由的形式化、自由选择的非真实性。

　　（二）缺陷之二——消费者主体地位平等的非现实化

　　在近代契约世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。正如我国著名民法学家梁慧星指出：在民法中，劳动者、消费者、中小企业等被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人指有理智和情感的人类，但它在法律上是一个抽象的概念，人的各方面的差异统统被抽象掉，只剩下一个抽象的符号“自然人”，然后来规定自然人的权利能力完全平等；对于社会中的各种组织团体也是如此，无视其大小强弱而抽象为“法人”。这样就把复杂社会中千差万别的具体的民事主体简单化了。[4]主体平等在古典契约理论创立时，是能为人接受，因为在自由竞争时代，经济活动主体主要为个人，相互之间的差距并不像今天这样巨大 。但是，在今天以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代，显然，主体平等这个前提发生了根本性的动摇。试想，一个普通的消费者与一个强大的商业组织能平等、自由地协商吗？一个普通的乘客能与铁路部门就服务条件和价格进行平等协商吗？在这里，弱者一方只有“作”与“不作”的选择权，而就“如何做”已经失去了交涉的权利和自由。在这种情况下，契约自由还真的存在吗？

　　（三）缺陷之三——消费者选择相对人的不自由

　　目前有一种观点认为，在以格式条款方式从事交易时消费者在缔约相对人的选择上有所限制。但是，由于缔约还是不缔约，权利掌握在当事人手中，在格式条款合同的订立中，仍然可以做出承诺或者不承诺的选择。因而，不能说选择缔约相对人的权利是没有保证的。此种说法值得商榷。现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但是，随着经济组织的不断壮大，相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前的增加，相互之间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议的成立垄断组织。一旦存在垄断，契约自愿性将大大削弱。例如，当我们购买电讯服务时，虽然存在移动、联通、电信等部门，消费者似乎有选择的自由，但当我们真的进行选择缔约当事人时就会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人的相似，无论如何选择，结果几乎是一样的。因此，就格式合同条款而言是不可能存在选择相对人的自由的。

　　（四）缺陷之四——消费者选择契约内容不自由

　　决定契约自由内容的自由是契约原则的核心。然如此重要之权限，在格式条款合同中相对人却是根本无法享有。这从格式合同的概念及特征中可以看出。契约内容不自由便使格式条款相对人的契约自由从根本上无法实现。正如我们经常遭遇到的，我们作为一位普通老百姓想去远方旅行，由于经济条件的限制，没能力乘飞机，徒步又不现实，这样他只能选择乘火车去旅游，然而在火车票的价格、乘车的条件、服务的质量、以及在发生损害时的赔偿数额等他根本无法与铁路部门协商。而只能“附从”铁路部门。大多数情况下我们甚至根本未阅过合同条款，如果等我们阅读完，我们甚至就赶不上火车。由此充分反映格式条款相对人只能享有形式上的缔约自由，而选择缔约相对人的自由则无法选择实现，契约内容的自由更不能享有。

　　三、完善格式合同制度以保护消费者合法权益

　　在格式合同中主体通常一方为商品或服务的经营者，而另一方是为满足个人或家庭生活需要而购买使用商品或接受服务的自然人，即消费者。在一方为强大的经营者而一方为弱小的消费者，显然他们之间的交涉能力差距甚大，需要对消费者给与特殊保护。因此需要对格式合同中的格式条款加以规制。因此，我们在设计格式条款时应对其加以规制，修正格式条款中不公正的内容，笔者认为具体应该从以下几个方面加以规制：

　　（一）加强立法规制

　　鉴于目前我国格式条款立法不足之处，因此须进行专门立法。即根据中国经济社会的现实需要，并借鉴国外成功经验，在我国现行立法之外，制定单行的格式条款立法，全面规定格式条款订入合同的要件、格式条款的解释、格式条款的规制内容及方式等。如1）对格式条款的使用加以规制，提供格式条款的一方将格式条款纳入合同时，应负一定的义务，在利用格式条款订立格式合同的过程中，由于格式条款由处于优势地位的当事人单方面提供，因而对格式条款提供人规定特别义务，有助于公平合理的使用格式条款。2）对格式条款本身的内容加以规制，要求格式条款本身合法、合理、公平。使格式条款提供者在拟定格式条款的内容时，应当根据公平的原则，合理地确定双方当事人之间的权利义务。3）对格式条款的解释加以规制，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则。应当按照通常理解予以理解，对条款制作人做不到的解释和格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。

　　（二）提高格式条款案件的审理水平

　　司法救济是消费者权益保护的最后一道屏障，因此，提高格式条款的审理水平，使消费者在权利受到侵犯之后及时得到司法机关的救济，应当是我国司法机关今后的努力方面。可以说在规制格式条款的诸种方式中司法控制是最有力的。司法机关的态度与处理结果与消费者利益息息相关。因此，法院在处理格式条款案件时，应注意以下一些问题：（1）确立格式条款是否已经订入合同。即由法院根据格式条款订入合同的法律要件，斟酌案件的具体情事，认定合同是否成立或格式条款是否已经成为合同内容而对当事人产生约束力。（2）运用各种解释规则，确立格式条款或用语的具体、精确的全文。法院在具体进行解释时，最应注意的是对客观解释规则和在条款有疑义时为不利于条款使用的解释规则的运用，用以限制条款使用人的恣意妄为，保护消费者的合法权益。（3）审查格式条款的效力，即认定格式条款是否具有法律上的约束力。这一过程可分为两个阶段进行：首先，确定格式条款是否违反法律的强行性规范；其次，确定格式条款是否违反社会公众利益和诚信原则。

　　（三）改进对格式条款的行政规制

　　国家通过立法对格式合同所做的司法救济，是一种事后救济，而且必须已经对消费者的权益造成了损害，并且也只有进入诉讼或仲裁程序才能得到这种救济。这样，如果每个权益受损的消费者他都试图能够过诉讼或仲裁方法得到这种救济，将会大大增加社会交易成本，而且就法院来看，也难以满足这一要求，因此合同管理部门根据授权开展对格式合同的管理就显得十分重要了。格式条款制定之初，由合同管理部门审查格式条款对相对人的利益是有合理的保障，禁止使用不当的合同条款。这是一种事先审查制度。当格式合同使用过程中，在不合理条款被发现后，行政机关可以依法命令双方当事人使用特定的条款以取代该不合理条款，或命令当事人适用另一法定的格式条款。这是一种事后介入。加强合同管理部门对格式条款审查监督的职能，参考外国经验在合同管理部门设立专门性格式条款审查委员会，负责行使监督管理格式条款的权力。该委员会的组成人员应当从立法部门、合同管理部门、司法机关、消费者协会、律师中并具有公正立场的人士中遴选。对格式合同进行统一审查、监督，有利于克服狭隘的个人利益和部门利益的局限，保证格式条款的公正性。

　　（四）其他措施

　　除了上述立法、司法、行政等三种主要的规制手段以外，我认为还应该加强消费者组织的作用，推动合同范本制订以及加强消费者维权。

　　1．加强消费者组织的作用

　　强化消费者组织即消费者协会在保护消费者权益中的作用，使其真正成为消费者代言人。在消费者与经营者的商品交易中，消费者总是处于弱者地位。这种弱者地位要求法律为了维护社会正义，必须站在消费者的立场上，对消费者利益给与特殊的保护。因此，作为消费者的代言人消费者协会发挥其团体的力量，形成舆论公共压力，对不合理的格式条款提出建议，促使企业修改不当的格式条款。同时，消费者协会还应当加强对消费者的教育，提高消费者的地位，使其能有相当的能力与企业从事磋商，订立较为公平的交易条件。另外，还应当赋予消费者协会以诉讼权。当企业利用格式条款损害消费者权益时，有权以自己的名义向法院起诉，请求法院判决宣告某个企业使用的格式条款无效。

　　2．格式合同范本之制定

　　格式合同条款，通常言之，多由企业者片面制订，其利用优越之经济地位，订立不利于消费者之条款，自所难免。因此，格式合同条款若能由中立第三人制订，立场客观，较能兼顾双方当事人之利益。另一方面，当今社会专业化程度提高，格式合同普遍适用，格式合同中格式条款的内容也日趋复杂，从而使得很大一部分消费者根本无法理解许多条款的含义，哪怕其中包含有损于消费者利益的内容，消费者也无从知晓。因此，中立的第三人如果由律师和相关专业人员共同组成，则可以本着公平、公正、合理之立场来平衡企业与消费者之间的利益，从而达到保护消费者的合法权益。

　　3．加强消费者维权

　　消费者是自己权益的最佳保护者，在现代复杂的经济社会，对生活在格式合同的世界中，消费者行为是不简单的活动，因此必须加强消费者维权教育，充实消费者智识，于权利遭受损害时能拿起法律武器寻求救济。当下，消费者虽然是最大的经济团体，但由于其分散性、个别性，因此以单个的消费者的力量无法对抗有组织的企业者，必须团结才能产生力量。笔者认为，团结广大消费者，发动消费者运动，以团体的力量从事磋商或形成舆论压力，以改善消费者的地位。作为消费者，要实现消费者主权，必须进行斗争。即当我们权利被侵害时，必须为权利而进行斗争，即拿起法律武器进行斗争，而不是对权利见死不救。要不然，消费者的权利成为和平的牺牲品，[5]而消费者的地位也将日益恶化。

　　四、小结

　　在效率、自由、公平为我们所共同追求的价值趋向的当今社会，格式合同已成为一种现实性存在，简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的态度。因此，一方面我们应肯定格式合同的积极意义，给与其存在的空间；另一方面，应对于其不公平的条款进行规制，以防止自由权利的滥用。对于格式合同之批判不应针对其形式，而应当针对其不公正之内容；对于格式合同中的格式条款的法律控制也不再在于取消这一形式，而在于禁止其非公正性内容。所以摆在我们面前的任务是，一方面加强对消费者保护的立法，另一方面积极加强司法规制。同时，还应健全行政体系以及加强消费者协会的作用及努力推动消费者自身维权，从而达到真正保护消费者的合法权益，维护正常的交易秩序。

注释：

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第七册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：32.

[2][德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[M]邵东建译.北京：法律出版社，2000：301.

[3][德]康德拉.茨威格特、海因.克茨.合同法中自由与强制[A].孙宪忠译.梁慧星主编.民商法论丛第9卷[C].北京：法律出版社，1998：364.

[4]梁慧星.从近代民法道现代民法[J].中外法学,1997,2:22-28.

[5][德]耶林.为权利而斗争[M].北京：中国法制出版社，2004：17.