[摘要]：在行政诉讼中是否适用和解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。所谓和解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。2007年3月，原最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上首次提出“和谐诉讼模式” 的概念。本着这种精神和理念，在法学理论与实践中探讨如何把“和谐诉讼模式”引进到行政诉讼中来，以及在中国建立并创新行政诉讼和解制度问题，已经成为目前中国行政诉讼制度发展的重大课题。　

　　[关键词]：行政诉讼；和解制度；创新；和谐诉讼模式

　　一、我国行政诉讼和解制度的现状

　　我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而该原则显然不能适用于行政诉讼。因为，一般认为，民事案件双方当事人法律地位是平等的，调整它们之间争议的原则是平等、等价、有偿的原则。而由人民法院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的公民、法人或其它组织，它们之间的法律关系（行政法律关系）存在不平等，调整它们之间的争议不适用平等、等价、有偿的原则。对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的自由处分权，因此，许多人认为“法律授与行政的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[1]正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将调解划入禁区，并在行政诉讼法中作出明确的禁止性规定。[2]

　　而在行政诉讼法实施以来的20年，我国行政诉讼的发展过程中一直受着这一原则的困扰，在行政审判实践中，简单地通过裁判解决行政争议，有时不仅不能做到案结事了，还有可能使矛盾更加复杂，实践中，大量的行政案件却以原被告双方和解撤诉而了结,因而寻求多元化行政纠纷解决机制成为行政审判工作的重大课题。最高人民法院2007年“和谐主义诉讼模式”的提出，以及2008年《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的施行，都体现了我国司法界在创新行政诉讼和解制度上的探索，也为创建和谐司法带来了新的生机。

　　二、创新行政诉讼诉讼和解制度的必要性

　　1、关于行政诉讼“调解”与“和解”的争议

　　中国学术界一般观点认为，法院调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商、让步的旨意，但两者是有明显的差别的。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，调解可以说较多地体现为法官的干预活动，而和解协议是双方当事人在不受任何干预的情况下，对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。所谓调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。行政诉讼法虽然规定人民法院审理行政案件不适用调解，但并未禁止当事人双方达成和解。因此有学者提出，行政诉讼中和解是“当事人为解决行政争议而达成的一种协议，它强调的是和解协议的结果；行政诉讼中调解是法院居间所作的工作，强调的是这一过程； 而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。” [3]笔者赞同这种观点，认为在中国创新行政诉讼和解制度是可行而必要的。

　　2、中国行政诉讼和解制度的发展

　　近年来，中国在强调构建和谐法治的大背景下，理论与实务界对行政和解制度重新界定和探索的热情尤其高涨。最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上提出：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”并要求各级人民法院在审理行政案件中，要按照“坚持合法审查，促进执法完善，依法规范撤诉，力求案结事了”的原则，积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，肖扬院长特别强调，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”。[4]并且，在2007年结束的第五次全国行政审判工作会议上，最高人民法院提出了以行政诉讼和解等“柔性手段”解决行政纠纷的工作新思路。也进一步地表明了在我国创建行政诉讼和解制度的必要性。

　　3、建立行政诉讼和解制度的意义

　　在和谐诉讼模式中，法官应当通过适当行使释明权来弥补当事人诉讼能力的不足，真正从实质上解决社会纠纷，它代表一种新型的正义观。实践表明，建立行政诉讼和解制度，可以迅速解决纠纷，降低诉讼成本，节约司法资源。也能够有效缓解对抗，达到法律效果和社会效果的统一。通过和解，行政主体通过改变不合理的具体行政行为，不仅使行政相对人的合法利益得到保障，而且能够消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。同时由于和解过程中行政相对人的积极参与，他们能够在法院的指导下了解相关的法律制度，有助于息诉罢访，有利于社会的稳定，有利于我们和谐社会的建设。　

　　三、中国在行政诉讼和解制度上的创新

　　1、中国在行政诉讼和解制度上的尝试

　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这是美国著名法学家霍姆斯一生坚持的观点，他呼吁，法院应该认识到他们必须发挥更深层次意义上的立法功能。2007年9月，最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中指出：“对于行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结工作经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”2009年6月26日，最高人民法院在《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中再次强调“注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制”，这表明了当前中国法治建设在创新行政诉讼和解制度上的一些有效尝试。

　　2、中国在创新行政诉讼和解制度上的经验

　 “要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级法院予以协助。要通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为协调、和解提供有效的沟通平台。要关注撤诉和解协议的执行情况，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效执行而引起新的争议。要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。通过制度化的良性互动机制，积极争取当地党委和政府的支持，形成协调、和解的合力，有效化解行政争议，维护社会和谐。” [5]这是我国司法界在创新行政诉讼和解制度上的经验总结。

　　最高人民法院的这些态度，有力地推动了我国行政诉讼调解问题的研究。各地法院也在审判实践中进行有益的探索，并积累了一些案例。湖南法院在第五次全国行政审判工作大会上的经验介绍中提到，“为充分发挥行政审判化解行政争议、保障合法权益、协调官民关系的职能作用，湖南三级法院从2000年起，结合个案情况，摸索出一条在法院主导下动员相关社会力量，因“案”制宜，多主体、多角度、多方式的多元协调处理行政案件的新路子，收到了较好的成效。2006年，全省法院审结的一审行政案件中通过协调，当事人和解后撤诉的比例占32.4%，比2003年上升7.7个百分点；2006年，从省高院抽查的7个中院看，以协调方式结案的比率最高的占所结案件的60%。2003年以来，全省三级法院所审结的行政案件中没有出现一件群体性上访案件。” [6]

　　以上这些均充分地说明了我国各级法院在探索行政诉讼和解制度上的成果，出为今后创新行政诉讼和解制度指明了方向。

　　四、创新行政诉讼和解制度的几点建议　

　　1、明确行政诉讼和解制度应当遵循的原则

　　在诉讼和解中，应当注重和解程序的正当性、简易性和可操作性，避免和解的随意性。诉讼和解的程序和方法应当符合法律和司法解释的规定。人民法院应当认真履行对调解协议、和解协议的审查确认职责，确保协议不存在侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益的情形，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容，不违背善良风俗和社会公共道德。[7]因此，在我国确立行政诉讼和解制度，应当遵循以下几项基本原则：一是合法性原则。行政和解必须在法律的框架内进行，通过协调解决行政争议，并不是放弃对行政行为的合法性审查，否则，即违背了行政诉讼的初衷。二是自愿性原则。行政和解应当由当事人申请启动，虽然个案中法官可以根据利益衡量的原则提出和解的方案，但是最终要取得当事人同意，应当充分尊重当事人的选择，特别是原告方的意见，避免以法官或是行政机关的职权压制人。三是有限性原则。行政机关行使的是国家赋予的公权力，不得随意处分其权利，因此在行政诉讼领域，和解的空间相比民事诉讼要小得多，在公法领域，只有法律允许的行为才可以实施，否则就应当视为违法行为，当事人和解仅限于行政机关能够处分诉讼对象的情况。

　　2、确定行政诉讼和解制度的适用范围　

　　行政诉讼和解案件的适用范围，主要应界定在涉及行政相对人和利害关系人民事权益方面，具体包括以下几类，一是行政裁决案件，对该类案件的协调，其实质是对当事人之间民事纠纷的调解，如果达成和解，行政机关的裁决就失去意义。二是行政机关拥有自由裁量权的案件。行政机关在其自由裁量权的范围和幅度内，有多种处理方式可供选择，法院在其自由裁量权范围内进行协调，促使行政机关改变其不规范的行政行为。三是行政合同案件。此类纠纷一般已经从民事诉讼走向行政诉讼，并且大量进入行政审判领域，而协调和解是最有效的处理方式，因而成为最佳选择。四是不履行法定职责案件。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。该类案件，法院可以通过协调，促使行政机关及时履行职责，因而这类案件存在和解的空间。五是行政确认案件。如工伤行政确认案件，主要涉及的是行政相对人和用人单位之间的民事权益，这类案件的和解空间也较大。　

　　3、建立完善的和解程序和监督机制　

　　应当从和解程序的启动、时限、审查和结果等方面建立严格的程序约束机制，保证和解的公正性。同时，要建立一套完善的对行政法官的监督机制，防止可能出现的司法腐败现象，要坚持和解的合议制，即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由合议庭成员讨论决定。且由于现行《行政诉讼法》没有将和解结案作为行政诉讼的结案方式，因此在行政诉讼中双方达成和解后，其协议的履行及强制执行上目前尚是我国立法的空白，因此需要在创新行政诉讼和解结案方式以及赋予行政和解协议强制执行效力上进行进一步的探索。

参考文献：

[1]、应松年著：《依法行政论纲》，载《中国法学》，1997年第1期；

[2]、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

[3]、苏州大学法学院教授杨海坤著：《中国行政诉讼调解制度探讨》；

[4]、出自：最高人民法院关于和谐主义诉讼模式的解读，来源：中国法院网；

[5]、出自2009年6月26日《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发〔2009〕38号)　

[6]、出自第五次全国行政审判工作会专题，经验介绍材料中“湖南省高级人民法院：积极探索多元协调方法妥善处理行政纠纷案件”一节，来源：中国法院网：

[7]、出自最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的通知（法发[2007]9号）