执行和解，民诉法第二百零七条有明确规定，即在执行过程中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。其基本含义是指在人民法院的执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，平等协商，依法就变更执行依据所确定的权利、义务达成协议的一种民事法律制度。若和解协议履行完毕，则视为原执行依据已获执行。若一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，则人民法院得依另一方当事人之申请，恢复执行原执行依据。执行和解制度是处分原则在执行程序中的具体体现，是民事执行程序的重要组成部分。但是，由于该项制度在法条上过于原则，内容也比较简单，与其他执行制度缺乏应有的协调与统一，各地法院在执行工作中对该法条的理解与适用均不一致，甚至不同执行法官之间的做法也不相同。在目前大力倡导社会和谐的今天，执行和解是执行工作很值得提倡的方式之一，也是人民法院解决息诉息访的重要方式。笔者虽然曾在执行部门工作过，但已经离开执行部门多年，深感执行工作的艰辛与不容易，现在的执行工作方面，也许已经有更好的做法和更深层次的理论基础。在此单就执行过程中所达成的和解协议所涉及的有关问题，谈点粗浅看法，文中观点和提法可能不妥甚至错误，主要是想与广大同仁在工作中共同理解与探讨。

　　执行和解应具备的条件

　　第一，达成和解协议必须出自双方当事人的自愿。自愿就是当事人的真实意思表示，如果由于外力因素，比如说欺骗或者是胁迫而使当事人一方违背其真实意思表示而达成的和解协议，必然会损害相对人的利益，也可能会造成当事人以后再一次提起诉讼而消耗更多的时间和精力，更达不到执行和解的目的。如果在执行和解中需要放弃或者变更执行依据中的重大事项，则最好要有见证人在场见证，以免造成事后不必要的诉访。这一点虽然没有法律规定，但在司法实践当中却很实用。有些当事人往往就利用了在签订和解协议的时候，除了法官就没有第三人在场的情况，先捞一个算一个，等把和解协议的款一到手，又去四处告状。去年我院执行和解的一件交通事故人身损害赔偿案件，申请人放弃的实体权利数额比较多，故被执行人在按和解协议履行完毕后，申请人收到和解协议中的赔偿款后即以自己当时受胁迫才签订的和解协议为由，到各级各部门上访，法院也被迫多方汇报，反复解释，一度造成执行工作被动。

　　第二，和解的内容必须符合法律、法规的规定。达成和解协议不能违背法律、法规，不能损害国家、社会和人民的利益。如果说以限制人身自由为条件偿还债务，或者以枪支、毒品及其他违法物品来偿还债务等均不得列为执行和解协议的内容。在执行中如有违背法律、法规禁止性规定而达成的和解协议，人民法院应不予准许。

　　第三，当事人和解必须以现行的执行依据为基础。一般来说，是权利人放弃或者部分放弃权利为代价。从某种程度上来讲，也是权利人为了早日实现其权利而作出的一种牺牲部分权利的选择。但不管怎么样，必须围绕执行依据进行和解，一旦执行依据丧失效力，人民法院则应裁定终结本次执行程序，同时在裁定中宣告和解协议失效。

　　执行和解协议的效力

　　在执行程序中，虽然双方当事人自行和解达成协议可以终结执行程序，但这并不是撤销原来的法律文书，因为在这种情况下，并非原来判决、裁定等法律文书确有错误而按法定程序予以撤销，而是当事人双方在执行过程中互谅互让达成了协议，从而使执行程序得到暂缓。这种和解协议不是法律文书，不具有法律效力，原判决、裁定等法律文书的法律效力并非因此而消灭，所以原判决、裁定等法律文书依然生效。对于执行和解协议的内容只能通过当事人自动履行才能得到实现，和解协议的内容不能申请人民法院强制执行，即和解协议不能作为人民法院强制执行的依据。

　　担保在执行和解中产生的效力

　　对于执行和解中的担保问题，立法及司法解释没有明确规定，民诉法第二百零八条规定的是执行担保，但执行担保与执行和解中所设立的担保，其产生的法律后果是不同的，司法实践中对这两种担保的处理的也不完全一样。执行担保是指在执行过程中，被执行人在征得申请执行人同意的情况下向人民法院提供的担保，这种担保可以是物的担保，也可以是人的担保。担保设立后，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。而执行和解中的担保则不同，它担保的是和解协议的履行而不是担保执行依据。和解协议在执行程序中，已经对原执行依据进行了变更，协议内容和执行标的或小于或大于原执行依据。所以担保人对和解协议提供担保的，在履行期限届满后，债务人不履行时，对和解协议中的担保如何处理，目前没有一个权威的定论。在执行实践中，执行法院审查后，对申请人申请恢复执行的，通常直接裁定担保人在其承诺的担保范围内承担责任。这样一来，就直接改变了原来的执行依据，而由此产生的法律后果，有些根本连司法救济途径都难以找到。比如，某执行案件执行标的额为10万元，在执行中，被执行人要求推迟六个月偿还，双方协商后达成和解协议，同意延期六个月，但是设立了一个违约条款，即如不按期偿还，则需向申请执行人支付违约金5万元，并由有履行能力的第三人进行担保。和解协议达成后，结果被执行人未按和解协议履行。执行法院遂根据申请执行人之申请，裁定由担保的第三人向申请人支付了15万元。表面看来，这似乎没有错，担保人也只能打落牙齿往肚里咽。但如果真没有错的话，那就是把和解协议当成是具有法律约束力的了。所以从理论上讲，笔者认为，这种做法有悖于现行执行制度的规定。

　　第一，执行和解协议中的担保不同于执行担保，应当予以区分。执行担保是指在执行过程中被执行人向法院提出暂缓执行，提供担保，并经申请人同意的担保方式。对于执行担保，如被执行人在暂缓执行期限内未履行执行依据所确定的义务的，法律明确规定执行法院可直接执行担保财产或担保人的财产。而执行和解中的担保，是对和解协议所确定的义务的担保，现行法律及司法解释并没有规定可直接执行和解协议担保人的财产。

　　第二，根据现行法律规定，人民法院的执行依据是生效的法律文书，如人民法院的判决、裁定，仲裁机构裁决，具有强制执行效力的公证债权文书。而执行和解协议并不是法定的执行依据，和解协议一旦没有履行，申请人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议不能当然地成为恢复执行的执行依据，所以也就不具有强制执行的效力。

　　第三，执行和解协议的担保，是从属于执行和解协议的，执行和解协议是主契约，执行和解协议的担保是从契约。因此，当执行和解协议约定的履行期限届满后，一方当事人不履行或不完全履行和解协议，另一方当事人申请人民法院恢复执行原执行依据时，和解协议的效力即行中止，所以和解协议的担保效力也就应当中止。从担保法的角度讲，申请人作为担保权人主张担保权的，理应向法院另行提起诉讼，来对其主张的权利予以确认。但这种做法易给当事人造成累讼，同时也增加了人民法院的审判任务。

　　综上，对执行和解中的担保问题，既要遵循现行法律的规定，又要解决现实中的实际问题，笔者建议执行法官可以这样操作，在审查执行和解协议时，对执行和解中的担保，可事先告知当事人在签订执行和解协议中约定该担保的效力及于原执行依据，即担保人是对执行依据担保而不仅仅是对和解协议进行担保。这样做既符合法律规定又解决了实际问题，申请人恢复执行时，人民法院即可直接裁定执行担保人的财产。

　　采取强制执行措施后当事人达成和解协议的，法院应当解除强制执行措施

　　在执行工作中，当事人在人民法院采取强制措施查封、冻结、扣押被执行人的财产后，基于此达成和解协议的情况比较常见。对于在和解协议达成后、未履行完毕前，执行法院对已采取的查封、冻结等强制措施应如何处理，目前法律及司法解释没有明确规定，执行法院一般也没有对原来采取的强制措施予以解除。司法实践中通常的做法是：为保障申请执行人的权益，法院继续保持查封、冻结状态，直到和解协议履行完毕才予以解除，有些案件，案子都结案几年了，可其中所采取的强制措施并没有解除。笔者认为这种做法违背立法意图，也容易使被执行人对人民法院是否居于中立地位产生合理怀疑。理由是：执行和解协议在执行程序中实际是有中止强制执行的效力的，在当事人不履行和解协议之前，申请人不得申请人民法院恢复强制执行。而且，执行和解协议达成后，法院已经作为执行结案了。那么，继续对被执行人财产采取强制措施有无法律依据和必要？因此，执行法院继续查封、冻结、扣押被执行人的财产在理论上与执行和解协议的性质存在冲突。笔者认为，一旦双方当事人在执行中达成和解协议，法院应当解除在此之前所采取的强制措施。但为了有效的保障申请人的合法权益，把执行和解协议前的强制措施和执行和解较好地结合起来，可由执行法官告知当事人，执行法院将解除查封、冻结等强制措施，由双方当事人自愿对财产进行控制，行使权利，如办理抵押、质押等，使前一阶段的强制执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接。这样，既可以保障申请人的合法权益，又不违背执行和解协议所具有的内在要求。

　　执行法院应当对执行和解协议内容进行审查

　　根据现行法律及有关司法解释规定，执行和解协议一般应当采取书面形式，执行人员应将和解协议副本附卷，无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章。至于执行法院应否对和解协议的效力进行审查，则没有明确规定。所以有人就提出观点认为，执行人员不必对和解协议的效力进行审查，因为执行和解不同于审判中的调解。对于执行和解来说，不需要人民法院介入，只要当事人双方就执行依据所确定的权利、义务的履行达成合意即可。

　　笔者不同意这种观点。第一，执行和解是执行的一种特殊方式，应当合法有效。和解协议的合法有效是执行和解成立的前提。第二，执行和解的成立必须符合两个原则，即自愿原则和合法原则。所谓自愿原则，是指执行和解的合意应当出于双方当事人的自由意愿，是其真实意思表示一致的结果。在欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解等情况下作出的意思表示并非是当事人的自愿、真实的意思表示，因此由此达成的执行和解协议不能成立或者无效。合法原则是指执行和解协议不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益，否则，和解协议应被确认为无效。因此，执行法院对双方当事人所达成的执行和解协议内容应当进行实质性审查，重点审查当事人是否出于自愿，和解协议有无违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害社会公共利益和他人合法权益。若和解协议存在违反自愿、合法原则之情形的，执行法院应当不予备案。在审查时还应就和解协议的主要条款是否具体、明确进行审查，不明确的应告知当事人补正。因此，笔者认为，双方当事人达成和解协议提交执行法院备案时，执行法院应当予以审查。

　　执行和解协议履行中当事人应当享有不安抗辩之权利

　　不安抗辩权是我国合同法中的提法，在这里引用也许并不妥当，笔者只是为了如何保护权利人之权利，制裁债务人恶意逃债，借用这个词来为权利人设置这个权利。司法实践中，双方当事人在执行中达成执行和解协议后，一些债务人为恶意逃避债务，钻法律的空子，即使有履行能力而没有被发现的话，就会利用和解协议来争取时间，对财产进行转移、稳匿。根据现行执行和解制度规定，一方当事人只能在和解协议履行期限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时，才能申请人民法院恢复强制执行，即当事人申请恢复执行的条件和前提是唯一的，就是期限届满没有履行和解协议。在履行期间内，一方当事人申请人民法院恢复强制执行时，执行法院会不予准许。这样，和解协议生效后，如果一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财产，另一方当事人即算发现债务人正在恶意逃避债务却无权申请法院恢复强制执行，这不利于保护权利人的合法权益，显失公平，同时也会使恢复执行后的执行工作陷于被动。可见，现行执行和解制度关于当事人申请恢复执行的条件在立法上还存在缺陷。

　　执行和解协议是当事人之间就变更其民事权利、义务关系而达成的合意，也能算一合同。因此，它应当适用合同法总则中关于合同的订立、效力、履行以及解释等一系列规则。合同法为了平衡合同双方当事人的利益，给予先履行一方当事人必要的救济手段，制定了不安抗辩权的规定。不安抗辩权，是指合同成立后，应当先履行义务的一方当事人有确切证据证明对方不能履行义务或者有不履行义务的可能时，有权中止履行合同。一般情况下，在执行和解中，申请人都自愿免除义务人的若干债务，即放弃自己的若干权利和利益。这种权益的放弃可以表现为债务数额的减免、履行期限的宽延（即期限利益的减损）、履行方式的简便化等，因此也可以说申请人是属于协议中的先履行一方。根据执行和解协议的特点，和解协议生效即意味着权利人有条件地放弃了若干权利和利益，以便要求另一方当事人能够履行和解协议。所以在此情况下，权利人应当享有不安抗辩权之权利。但是，由于执行和解协议是一种特殊的合同，是在执行过程中达成的，因此，当事人行使不安抗辩之权利的也应当有所限制，不能让其任意行使。但当权利人有证据证明对方当事人有法定的下述四种情形之一的，应当可以申请人民法院恢复强制执行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。只有通过立法或司法解释把不安抗辩之权利引入执行和解制度中，规定申请人确有证据证明被执行人有上述情形之一的，即可以申请人民法院恢复执行。这样才能更加有效地保护申请人的合法权益，防止被执行人借达成和解协议之机蒙骗申请人、逃避法律责任，同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。

　　申请恢复执行的期限计算

　　关于申请执行的期限，民事诉讼法第二百一十五条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第二百六十七条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条（此为修改之前，修改后应为第二百一十五条）申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。由此可见，对申请恢复执行原执行依据的申请期限及起算方法是明确的，那就是属于中止情形。但是笔者认为，上述关于申请恢复执行期限的规定尚不能与诉讼时效制度协调统一。

　　申请执行期限是指生效法律文书确认的权利人于一定期间内不行使请示人民法院执行生效法律文书的权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。与诉讼时效制度相比，两者的相同之处在于：都以权利人不行使请求法院保护其权利的事实状态为前提；都具有强行性、普遍性；设立目的和作用都是为督促权利人及时行使权利，维护社会经济关系的稳定，同时也有利于人民法院及时正确地解决纠纷。由此可见，申请执行期间属于时效之一种（或可称为执行时效）和诉讼时效一样都属于消灭时效。两者的不同仅在于：诉讼时效完成后权利人即丧失实体法上的诉权（胜诉权），所以诉讼时效由实体法规定；申请执行期限完成后权利人即丧失申请人民法院通过强制执行以实现和保护其合法权益的权利，所以由程序法规定。执行和解是在执行中双方当事人就生效法律文书所确定的权利义务自愿协商一致的结果。根据诉讼时效的规定，应属于时效中断的情形，而在申请执行阶段，则被纳入了时效中止的情形。假如申请人在申请期限届满前一天或几天向法院申请强制执行，而在执行过程中又达成了和解协议。被执行人一旦不履行和解协议，申请人再申请恢复强制执行时，就基本上没有时间了，很不利于保护申请人的合法权益。笔者认为，为了完善执行和解制度，使申请执行时效制度与诉讼时效制度协商统一起来，在立法上应考虑修改现有的法律规定，将执行和解作为申请执行时效中断的事由，而不是作为申请执行时效中止的事由。