内容提要：我国刑法对非法吸收公众存款罪采用了叙明罪状的方式规定，但是在理论和实务上对该罪的理解还有不少疑问。本文从该罪罪征方面的几个关键问题进行阐述，对该罪罪与非罪、与他罪进行比对分析，最后从立法和司法解释角度进行长远的规制设想。

　　关键词：公众；存款；吸收存款的主体；扰乱金融秩序　　　

　　引言：近几年来，金融犯罪一直是国内学界和实务界研究、争论的热点课题，而作为金融犯罪之一的非法吸收公众存款罪，由于在刑法分则中采用的是叙明罪状的方式规定，因而从一般意义上讲其犯罪构成不难理解。但是，在当今的法律理论界和实务界，不少学者和法律工作者对本罪的理解适用及其立法还是有着很多质疑。笔者就此谈谈对非法吸收公众存款罪的认识和理解。

　　一、非法吸收公众存款罪的几个构成要件的考辩

　　非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，金融秩序的行为。笔者主要从较为容易引起分歧的、也是认定是否构成本罪的几个构成要件进行论述。

　　（一）金融机构能否构成本罪的主体

　　非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，个人和单位均可构成，这一点几无争议。但对银行等金融机构特别是商业银行是否构成本罪之主体，存在不同的看法。大部分人认为，银行或其他金融机构只要实施了违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，就同样构成本罪。也有人认为，吸收公众存款是商业银行进行发放贷款等其他业务活动的前提和基础，是其生存和可持续发展的必要保障。为了竞争，商业银行非法吸收公众存款的行为，确实具有一定的社会危害性，但根据商业银行法第七十五条之规定，属于行政违法行为，一般不宜作为犯罪处理。还有人认为，有权吸收公众存款的金融机构只能按行政法规处理，不成为非法吸收公众存款的主体。

　　笔者认为，金融机构（包括银行，特别是商业银行）作为单位，理应成为非法吸收公众存款罪的主体。主要理由是：其一，从本罪的立法宗旨来看，其目的就是惩治防范金融机构（当然包括具有吸收存款资格的各银行、信用社等）、其他单位（如公司、企业，实践中多为具有法人资格甚至有某种特殊背景的公司企业）或个人进行非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪行为，才先后以行政法规附属刑法、单行刑法和刑法典等法律来归制本罪的。银行等金融机构当然概莫能外，实践中银行参与非法吸收公众存款的为数不少，而且影响非常大，造成的后果也非常严重。其二，我国刑法第一百七十六条规定个人和单位均可以构成本罪，其犯罪主体为一般主体，没有银行等金融机构例外的特殊规定。其三，我国商业银行法规定国内银行具有吸收公众存款的资格，但同时也规定其必须依法吸收公众存款，不得违反规定提高利率以及采用其他不正当手段吸收存款。还规定非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，依法追究刑事，并由中国人民银行予以取缔。可见，对实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的商业银行，只要其触犯了刑律的，同样要追究刑事责任，其结果当然不能仅以有关金融法律法规来处理，而应包括以非法吸收公众存款罪来追究刑事责任。这是商业银行应有之义。其四，市场主体地位的平等是市场经济的必然要求，作为金融机构的银行也一样，无论单位还是个人，各主体都要平等地享受权利、履行义务，不仅在民商事法律面前是平等的，在刑法面前也是平等的。金融机构特别是银行触犯了非法吸收公众存款罪不论罪处罚，势必有失市场经济的平等原则。再说，随着市场经济的发展，银行等金融机构的成分和性质也越来越复杂，既有国有商业银行，还有股份制银行，以后还会有民营银行和外资银行走上国内市场，为了在业务竞争中取胜，违规违法经营的现象在所难免。无视其违法行为的危害性，简单地认为银行有吸收存款资格，而以金融法律法规作行政处罚，势必放纵犯罪。因此，笔者认为，金融机构只要实施了非法吸存行为，达到了刑法处罚之程度，便能成为本罪的犯罪主体。

　　（二）关于客观要件中“非法”的理解

　　从立法和实践综合来看，“非法”主要有以下情形：

　　1.主体合法，行为非法。即具有吸收公众存款资格的金融机构，违反国家关于吸收存款的规定，揽存揽储，严重扰乱金融秩序的行为。具体表现为：

　　其一，直接以不法提高利率的方式吸收存款，扰乱国家金融秩序。即银行等金融机构吸收存款时，直接在存款的存款凭证（存折或存单）上开出、支付高于中央银行法定利率的利息方法来吸收公众存款、争取存款大户，从而违犯了我国商业银行法的相关规定。

　　其二，以变相提高利率方式吸收存款，扰乱金融秩序。银行等金融机构在吸收公众存款过程中，虽然没有直接在开出的存款凭证上载明提高存利率，但通过在存款之际先行扣付，或允诺事后给付或许以价值高于银行利率的其他物质或财产性利益的方式招揽存款，以使存款人在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”。

　　2.主体非法。即无吸收公众存款资格的单位吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。在主体非法的情况下，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管其是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或许以实物或物质性利益的防范，只要其实施了吸收公众存款的行为，即构成非法吸收公众存款，符合本罪构成要件的，即要治罪处刑。

　　（三）关于直接犯罪对象之“公众”的理解

　　作为非法吸收公众存款罪的直接犯罪对象之“公众”，有其特定的法律内涵。

　　其一，“公众”既反映了客观行为指向对象的广泛性，即非法吸收存款的行为对象——存款人必须具有众多性，若吸收的是少数几个存款人的存款，即使是以高于央行的法定利率或施以相当高于法定利率之物质或财产性利益来吸收资金，也不构成本罪，而应该按照民间借贷来处理。

　　其二，“公众”又反映了客观行为指向对象的不特定性，即非法吸收的是不特定多数人的存款。立法之所以规定非法吸收公众存款罪并处以严厉的刑罚，就是基于其指向的对象具有不特定性。广大的公众参与非法吸存，容易造成资金的风险，影响波及面广，既扰乱国家正常金融秩序，还会引发社会的不稳定。

　　其三，“公众”还反映了非法吸收公众存款吸存行为的公开性，即非法吸收存款是以向社会公开的方式进行的。实践中，通常是以书面或口头宣传的方式来招揽储户，更有甚者采用新闻媒体的手段进行吸存宣传。

　　（四）关于“扰乱金融秩序”的理解

　　刑法第一百七十六条明确规定，违反国家金融法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。由此可见，从犯罪构成上来说，“扰乱金融秩序”是本罪的必要要件，而非选择要件。换言之，行为人实施了非法吸收公众存款的行为，但没有达到扰乱金融秩序的程度，就不能认定为本罪。我们在这里所言犯罪意义上的非法吸收公众存款，其扰乱金融秩序之程度宜理解为造成一定的社会危害后果、达到犯罪程度之“扰乱”。我国刑法规定的“扰乱金融秩序”应包含有此义，致使规定得确实过于弹性、粗略，给理解适用带来困惑。笔者认为，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定扰乱金融秩序的程度。如在银行营业范围不及的偏远之地，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，可不以本罪治罪。

　　二、法吸收公众存款罪的临界分析

　　区分非法吸收公众存款罪罪与非罪及与相邻罪名的界限，对正确理解和准确认定本罪非常有意义。

　　（一）本罪与非罪的界限

　　1.本罪成立的界限。经济犯罪总是和金钱相联系的，所以犯罪金额的大小，便成为认定是否严重破坏社会主义经济秩序的一个重要标准。也就是说，犯罪数额是经济犯罪的主观恶性和客观危害的一个重要标尺。作为破坏社会主义市场经济秩序罪之一的本罪，其主客观方面的特征都决定了本罪的社会危害性能够在一定程度上可予以量化，换言之，即其犯罪的程度势必体现出相应的数额特征。因此，最高院于2001年制定的司法文件性质的《全国法院审理金融犯罪案件公众座谈会纪要》指出，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款个存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的或者造成其他严重后果的。这一规定虽不是司法解释，但是在总结全国司法实践经验基础上和通过座谈讨论做出的，具有一定的知道意义。

　　2.本罪与民间借贷的界限。从广义来说，实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了处罚国家刑律的程度。因此，两者之间极容易混淆，需要严格加以区别。正常的民间借贷属于民事法律行为，收国家法律保护。1999年最高院《关于如何确认公民和企业之间借贷行为效力问题的批复》就载明：“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”而非法吸收公众存款罪，尽管也表现为民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，而且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。这是两者的根本区别。

　　（二）本罪与邻罪的界限

　　1.本罪与集资诈骗罪的界限。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。在客观上，本罪和集资诈骗罪都有非法募集资金的性质，在主观上都是故意，主体上都是一般主体，但两罪有着本质的不同。首先，最为关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。本罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有；而集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还。其次，两罪在客观实施方式上也不相同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，此为该罪的必要构成要件；而本罪则不以此为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上没有遮掩赢利的意图和表现。再次，由于目的和客观方面的不同，导致两罪侵犯的客体也不同。集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，即该罪不仅侵犯了国家金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；而本罪侵犯的是单一客体，即国家金融管理秩序。

　　2.本罪与合同诈骗罪的界限。实践中，非法吸收公众存款罪往往也签订存款合同或借款协议，而且不少案件中行为人因为诸种客观原因还不起存款人的存款，其定性就极容易和合同诈骗罪发生混淆。其实，两者有着质的区别：在犯罪客体上，本罪侵犯的是国家金融管理制度，后者侵犯的是市场秩序和公私财物的故意，而合同诈骗罪则以非法占有为目的；也因此在客观表现上各有不同，合同诈骗罪表现为使用诈骗方法，而且这是必要要件，而本罪则不然。本罪与普通诈骗罪的区别也大体如此。

　　三、立法完善建议

　　（一）法律解释之跟进

　　非法吸收公众存款罪的立法尽管采用了将要叙明最状的方式，但规定仍显粗放，对犯罪的必要构成要素规定得相当概括、模糊，再加上相应的立法解释和司法解释没有跟进，所以造成理解和使用上的困难，而且有些问题分歧非常明显。所以国家最高立法机关或最高司法机关，应尽快进行调查研究，对此类案件进行比对和分析，从刑法关于本罪的立法原旨出发，结合国家金融法律法规及其他相关法律的相应规定，对本罪的构成要件如犯罪主体的范围、存款人的数量、参考的规模、给存款人造成的损失和扰乱国家金融秩序的程度等做出权威的具体的立法或司法解释，澄清对本罪理解和使用上的分歧，为准确理解和适用本罪提高可操作性的法律依据。

　　（二）法律规范之修正

　　笔者建议将非法吸收公众存款罪分立成两个罪名，即非法吸收公众参考罪和非法集资罪。前者专门规制金融机构违反国家金融管理制度，非法吸收参考、扰乱金融秩序的犯罪行为，使罪名和主体业务达成一致。非法集资罪规制非金融机构或个人违反金融管理制度和民事法律，非法募集公众资金，扰乱金融秩序，情节严重的行为。使用诈骗手段，非法集资占为己有的行为，则构成现行之集资诈骗罪。这样就把非法吸收公众参考、非法集资、集资诈骗和民间借贷清楚地区分开来。这既有利于刑法理解和适用的明了、方便，也不致于把普通行政违法的非法集资、民事上的民间借贷错定为犯罪。

参考资料：

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年版；

2.周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年第2版。

3.马克昌编：《经济犯罪新论－破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大

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