一、取回权的概念

　　取回权的设立是基于物权的法学原理，即无论该物处于何种状态（或动态、或静态、或自己占有、或他人占有），物（财产）的所有权非依合法方式不发生所有权的变动，该物的所有权人有依法行使物的权利（占有、使用、处分、收益）。对物的取回，实际上是物的所有权人行使的是物权的几个权能之一的占有权。故取回权的基础是物权。是物上请求权，而不是债权。

　　在我国的司法实践中，最早规定取回权概念的应该是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号），该司法解释的第七十二条规定，本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产的权利人有权取回------。前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。

　　2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。第三十九条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部货款的，出卖人可以取回在运输途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。至此，取回权的概念第一次正式以法律的形式确认。

　　二、取回权的行使途径

　　依照现在有关法律的规定，取回权的行使途径有两个，第一个途径就是破产程序开始后，财产的权利人可以直接通过破产管理人取回，通过这一途径取回的财产，一般是双方对财产的权属没有任何争议或被取回的财产将对破产没有任何影响（主要是指买卖运输途中的标的的现有价值）。当财产的权利人要求取回，破产管理人不同意取回时，即双方对财产的权属有争议或被取回的财产将对破产有影响（主要是指买卖运输途中的标的的现有价值），财产权利人可以通过第二个途径——就是向受理破产的法院另行起诉，通过诉讼程序行使取回权。

　　三、取回权所取回的财产类型

　　取回权所能取回的财产一般限定在对实物的取回，包括动产和不动产（不动产主要是破产企业租赁他人的房屋等情形）。即债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。也就是法释（2002）23号司法解释的第七十一条第（一）项所列举的财产，这些可以被取回的财产的外在表现形态就是物理意义上的物，且是可以被人们实际占有和支配的物(固态物、液态物、气态物)，由此，所称取回权，即是对实物的取回权；姑且将财产权人对这类物享有的取回权称作实物取回权。实现这一取回权就是财产权人获得对原物的占有，恢复财产权人的完整的财产所有权。

　　法律设立取回权的实质是物权优于债权的法学基础理念，完善对物权的充分保障。法律为了保障财产权人实现取回权，规定了另一种实现取回权的形式，这就是法释（2002）23号司法解释的第七十一条第二款所作的规定，财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。姑且对财产权人享有的这项权利称作赔偿取回权，对实现这一取回权，法律规定了严格的限制条件，其一、原物在破产清算开始后还继续存在；其二、原物在破产清算期间已经损毁灭失，财产权人不能实现原物取回；其三、原物已经损毁灭失是因破产清算组（或破产管理人）的责任。满足了以上这三个条件，财产权利人有权获得等值赔偿取回，赔偿款作为取回物的代位物。实现这一取回权即是获得财产的价值利益。否则，只能作为普通债权申报，待确认后列入破产清算

　　四、取回权所涉取回财产与相关权益的区分和处理

　　取回权是以物权存在为前提的，享有取回权的财产所有权人必须是对要取回的物享有所以权或不完整的所有权（主要是占有权的缺失），这是对取回权的实质条件的要求。在现实生活中，或审判实践中，会遇到所要求取回的财产与相关财产权益的区分问题。最为典型的就是财产的添附情形下的财产权益的区分。且常见的是对房屋租赁中的装饰装修物的处理。

　　所谓添附是附合、混合和加工三者的总称，指不同所有人的财产或劳动成果结合在一起而形成一种新的财产，籍此确定新的所有权归属，因此为所有权得丧之原因。现司法解释吸收了物权的添附理论——《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）作了比较全面而具体的规定。

　　房屋承租人对房屋的装修装饰，实践中，承租人对租赁房屋进行改善或者增设他物多在装饰装修中进行。建设部颁布的《建筑装饰装修管理规定》规定，建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物的外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。《建设工程质量管理条例》释义解释，改建是指不增加建筑物或建设项目体量，在原有基础上，为改善建筑物使用功能、改变使用目的，对原有工程进行改造的建设项目。装修工程也是改建。故此，改建包括装饰装修，均是对建筑物进行改善的重要方式。所以，装饰装修物包括改建工程、普通装饰装修工程的装饰装修物和增设的他物。

　　对租赁房屋进行改善或者增设他物，均是将动产附着于不动产。按照装饰装修物与房屋结合的继续性与固定性的物理形态和装饰装修物是否丧失独立价值的经济学标准，装饰装修物可分为附合和未形成附合装饰装修物两类。附合装饰装修物是动产与不动产结合后，动产成为不动产的重要部分，非毁损或者变更其性质而不能分离。依照世界各国和我国有关添附理论的通说，动产与不动产的附合发生物权法上的效果，一是动产的所有权被不动产所有权所吸纳，动产所有权灭失。二是不动产所有人即时取得动产的所有权。对于未形成附合的装饰装修物，不能产生所有权变动的法律效果，其所有权仍然属于承租人，则承租人对未形成附合的装饰装修物可由承租人取回，即承租人享有取回权。对形成附合的装饰装修物出租人取得所有权，即承租人不享有取回权。对承租人这部分不享有取回权的装饰装修物的补偿分为两种情况：第一种情形是合同履行期间届满时，除当事人另有约定，出租人无偿取得装饰装修物的所有权，而无需对承租人支出的装饰装修费用予以补偿；第二种情形是合同解除时，a，因承租人违约导致合同解除，出租人无需赔偿租赁期内装饰装修残值，b，因出租人违约导致合同解除，出租人赔偿其租赁期内装饰装修残值，c，因双方违约导致合同解除，按过错承担相应责任，d，因不可归责于双方的事由导致合同解除，按公平原则分担。且承租人对以上享有装饰装修物的补偿请求权也仅仅是一种债权，而不是物权，在破产清算中不享有优先权，承租人只能作为一般债权申报，待确认后列入破产清算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二0一0年一月二十五日

参考资料：

一、《中华人民共和国合同法》

二、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）

三、《中华人民共和国企业破产法》

四、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）

五、杜万华、冯小光、关丽《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《人民司法》2009第21期24页

六、江平主编的《民法学》，1999年中国政法大学出版第378页