曾经有这么个案例，前案被告甲特别授权委托乙所在事务所代为诉讼，事务所指定乙参加诉讼。在法院主持下，乙与前案原告达成调解协议结案。现本案原告（前案被告）甲以乙违背了自己的授权本意，损害了自己的利益为由，向同一法院起诉，要求乙所在事务所承担赔偿责任。法院以甲与乙的委托代理合同纠纷立案。在这个案例中，则存在对被诉行为如何定性的问题，就此，谈谈一点粗浅的认识，以抛砖引玉。

　　一、民事诉讼行为和民事行为的概念。

　　民事行为是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为（包括民事法律行为、准民事法律行为、无效民事行为、可变更可撤销的民事行为、效力未定的民事行为等）。它是实体法上的概念。其构成要素的核心就是民事主体的意思表示。民事主体设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示合于法律规定，就能发生法律效果，从而成为民事法律行为；违反了法律规定或者有法律规定的瑕疵，就不能或不能当然发生意思表示的法律效果，而成为无效民事行为或可撤销的民事行为。民事诉讼行为是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理和解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动。即能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。能够引起诉讼状态发生、变更或消灭。它是程序法上的概念。其构成的核心仍然是意思表示。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。诉讼行为合符诉讼法的规范，就能够发生诉讼法上的法律效果，违反了诉讼法的规定或有诉讼法规定的瑕疵，就不能或不能当然发生程序法上的法律效果，而成为意思瑕疵诉讼行为。

就委托代理合同而言，如果是委托他人进行民事活动，设立、变更或终止民事权利和民事义务，在民事活动中所实施的相应行为，则是一般的民事行为（民事普通代理合同中）。 如果是委托他人进行诉讼，解决民事纠纷，在诉讼过程中所实施的相应行为，则是一种民事诉讼行为（民事诉讼代理合同中）。

　　二、民事诉讼行为和民事行为的合法性审查的区别

　　民事诉讼行为是在民事诉讼的过程中，法院、原告、被告等主体之间为了解决民事纠纷独立或共同完成的，其本身并不创设新的民事法律关系，其追求的法律效果是诉讼状态的发生、变更或消灭。当事人行使诉讼权，遵循的是诉讼法律规范，属于程序法律规范调整范畴。当事人（原告、被告）的诉讼行为只有在法院确认的前提下才能发生诉讼法规定的法律效果。即当事人的诉讼行为的目的，只有在法院的配合和支持下才能实现，所以，当事人的诉讼行为在得到法院支持的前提下，不再是当事人的个人意思表示，而是法院依据诉讼法的规定与当事人之间形成的共同的意思表示。故此，当事人的诉讼行为的合法性，在诉讼的整个过程中，始终都受到法院的严格审查并予以评价。所以，诉讼行为一般没有民事可诉性，即当事人对诉讼行为或因诉讼行为而形成的诉讼事实不能另行提起民事诉讼（一般不能适用私法调整）。法院也不可能在一般程序的民事诉讼中，对前案的诉讼行为进行合法性或妥当性审查或评价。若当事人对在诉讼中的诉讼行为或形成的诉讼事实的真实性或合法性提出质疑——其实质是对案件的审判结果的本身，则只能依照相应的诉讼法规定进行-----申诉。应当由程序法律规范进行调整。

　　对提起诉讼的民事行为或民事法律关系的合法性审查的对象则是进入诉讼前形成的、在民事活动中实施或形成的民事行为或民事法律关系；审查的内容包括民事行为的形式要件和实质要件两方面；审查的范围从行为的开始到行为结束（或民事法律关系形成前）的整个民事活动过程。就其意思表示的真实性、合法性或妥当性进行全面审查。适用的是实体法律规范进行调整，且受民事实体法调整的所有民事行为都是可诉的。

　　三、被诉代理行为的性质分析

　　本案的委托代理合同关系从表面上看是一种纯粹的民事法律关系，但它有别于一般民事委托代理合同，其特殊性在于：一方面，代理人可以依据该合同关系从事有限的民事活动，进行民事行为（如收取代理费、差旅费等费用，提供法律咨询等）；另一方面，可以依据该合同关系参加诉讼，进行诉讼行为。所以，代理人实施的行为性质会因进行的活动性质不同而有所不同。其从事的是民事活动，所实施的行为就是民事行为；当参加诉讼，在诉讼过程中所实施的行为则是诉讼行为。本案代理人的被诉行为是在诉讼过程中，在法院的主持下与对方当事人达成调解协议并签名的，调解协议是在法院的积极作用下完成的，当事人达成协议并签名是基于程序法规范行使处分权处分实体上或诉讼上的权利。以调解的方式终结诉讼，正是调解协议追求的诉讼效果，而不是追求产生、变更或消灭民事法律关系。调解协议被法院确认一旦生效，就会终结诉讼程序，当事人还必须履行调解协议确定的实体法上的义务。所以，代理人的该被诉行为是一种诉讼行为，而非一般民事行为。

　　依据《合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

　　委托代理合同如作为普通民事纠纷，争议的焦点就是确定代理人在代理事务上是否有过错。需审查代理人在从事整个的代理活动中，所实施的代理行为是否有过错。首先要查明委托人的指示本意，而后查明代理人是否按委托人的本意进行协议并签名，从而完成委托事务。然后，由法院对其代理行为作出评价。本案争议的主要情形是在协议到签名的整个诉讼过程中，但从开始协议到签字的行为过程，并不是从事民事活动，却恰好是前一案件中的一部分诉讼过程。依诉讼法的规定，本案不能对前一案件中的这些诉讼行为作出评价，即不能对代理人的这一诉讼行为作出是否存在过错的评价、或作出是否合法或妥当的评价。对前案诉讼行为的评价涉及前案诉讼程序或裁判的正确与否（且此行为在前一案件中得到了肯定的评价）。而对其代理的这一诉讼行为只有合法与否的评价，若对其评价是合法的或妥当的，则前案的诉讼程序或以调解终结诉讼就是正确的；否则，其诉讼程序或以调解终结诉讼就是错误的；从裁判的既判力方面考虑，同一法院的两个相关联的前案已经作出了裁判，那么，后案就不应该作出与前案相矛盾的裁判，由此，留给后案裁判的结果就只有一个可能——对其代理行为作出无过错的评价。否则，前后两个案件的裁判就会出现矛盾。正因如此，诉讼行为一般不具可诉性。

　　综上所述，对案件中诉讼行为的合法性或妥当性的审查或评价，可能的方式只能是通过审判监督程序进行。区分民事诉讼行为和民事行为在提升法学基础理论，完善法学体系，理顺法律关系，指导我们的审判实践活动等方面都具有积极的现实意义。

参考资料：

1、《民法学》江平主编，司法部法学教材编辑部审定

2、《民事诉讼法学原理》江伟主编，中国人民大学出版社

3、《中华人民共和国合同法》

4、《中华人民共和国民事诉讼法》