【摘要】表见代理(Apparent Agency)是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理制度的设立目的是以牺牲本人益为代价,通过保护善意第三人的利益来保护交易安全,从而鼓励交易和倡导效率。但是，表见代理制度在我国还有诸多不完善之处，被代理人的权利维护问题、相对人对责任人的选择问题以及无权代理人的法律责任问题等等更是亟待解决。

【关键词】表见代理　代理权　善意第三人　

【正文】

　　1.表见代理的概念和价值

　　1.1表见代理是无权代理的一种，无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。若行为人没有能够令相对人相信其有代理权的事实或者理由而以被代理人的名义实施代理行为，则构成狭义的无权代理。若行为人使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的代理行为则属于我们所要论述的表见代理。

　　1.2 英美法系的法律认为外表授权产生于禁止翻供规则，即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。【1】一个人的言行向相对人表示已授权给某人，但是实际上他并未授权，这就构成了外表授权。从维护交易安全、公平及善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力是使表见代理人获得代理权。大陆法系的代理制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益，维护交易安全，协调社会和个人。【2】

　　2．表见代理的构成要件

　　2.1 须行为人无代理权。　这是表见代理的第一构成要件。如果代理人有代理权，则属于有权代理的范畴，不会发生表见代理的问题。

　　2.2 须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。 这是表见代理构成的客观要件。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，相对人应当负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任；如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

　　2.3 须相对人为善意。这是表见代理成立的主观条件，即相对人不知行为人所为的行为是无权代理行为。如果相对人出于恶意，明知他人为无权代理，仍然与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定：“相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。”

　　2.4 须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理发生有权代理的效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不构成表见代理。

　　3． 表见代理的三种类型

　　3.1 表见授权的表见代理

　　表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头上的，实践中多为书面形式，包括：（1）代理证书。代理证书通常包括售前委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中本来对代理权的期限和内容规定得非常明确，而是由于相对人没有仔细阅读以致不利后果，则不能认定其有合理的理由。（2）单位印章。无权代理人持有单位印章，只有不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。这里的印章是指单位的公章，而不是单位负责人的名章，因为名章没有严格的管理制度，伪造更加容易。无权代理人若持有单位负责人的名章则一般不能认定其具有代理权。（3）单位介绍信。单位开的介绍信必须包含授权的内容，即使不很具体也具有了表见授权的特征。若没有包含授权特征，则不能认定其享有代理权。（4）空白合同书。只有不是盗用的或者伪造的空白合同书都具有表见授权的特征，构成表见代理。（5）其它证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据等，都可认定构成表见授权。

　　3.2 容忍的表见代理

　　被代理人知道无权代理人与相对人实施无权代理行为，但是并不加以反对，或者为履行合同而进行准备的，称之为容忍的表见代理，法律应当认定这种表见代理成立。

　　3.3 特定关系中的表见代理

　　这是指由于特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。这些特殊关系包括：（1）表见代理人曾因持有某种特殊身份，长期代理被代理人与相对人为某种民事行为，即使该特殊身份丧失，但相对人不知的， 仍构成表见代理。（2）在本人场所实施的行为，使相对人相信表见代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。例如：他人在被代理人商店内售货，他人在被代理人卖票大厅里卖票。

　　4．表见代理的效力

　　表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩的理由。

　　表见代理对相对人来说，既可以主张狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可以主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权道理人的利益。

　　表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

　　5.我国表见代理制度存在的问题

　　根据我国法律对于表见代理的效力的规定，笔者认为该制度存在以下三个方面的问题：

　　5.1被代理人的权利维护问题。在表见代理的行为中，被代理人要承担的是一种无过错责任。但是一般只有在民事行为的双方都没有过错的情况下，秉着公平的原则，才需要承担无过错责任。而在表见代理中，无权代理人具有明显的过错，理应承担责任。虽说法律赋予了被代理人向无权代理人追偿的权利，但笔者认为这无疑会使得诉讼复杂化，违背了效率原则。

　　5.2相对人对责任人的选择问题。因为相对人既可以主张狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。选择哪一个关系人作为责任人对相对人更为有利，会直接影响相对人的决定。而且法律并没有对选择时间和次数做出限制，这无疑会浪费司法资源；更严重的是，这种宽泛的选择权，实际上很可能使相对人获得的利益比在没有选择余地的有权代理情况下更大，这相当于变相的鼓励表见代理的发生，违背了法律的公平公正原则。

　　5.3无权代理人的法律责任问题。在法律实践中，无权代理人以代理的形式侵占他人财产、诈骗的案例时有发生，其法律责任已经由民事责任转化为了刑事责任。在这种情况下，应当认定同时成立表见代理和刑事违法。这表明，表见代理制度还应该加以其他的制度或者法律规定，将其更加完善。

【1】（英）阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社

【2】李仁玉：《民法》，北京大学出版社2007年版