[案情]

一有限责任公司的四股东A、B、C、D签订公司承包经营合同，约定将公司发包给D一人承包经营。合同内容为：“经公司（以下简称甲方）、承包方（以下简称乙方）反复协商，达成如下协议：……承包金额每年为11.8万元，股东四人平均分配……如乙方违约，甲方有权终止承包合同，并处罚金6万元整，结清一切款项。”合同甲方签名处为A、B、C的签名，乙方为D签名。现三股东A、B、C起诉D，要求D向A、B、C支付拖欠的承包金和违约金。问：A、B、C是否是适格的当事人？该案应如何处理？

[分歧]

本案中，三股东A、B、C起诉D，要求D向A、B、C支付拖欠的承包金和违约金的诉讼请求能否得到法律的支持，关键问题是如何确定本案的案由和原告的主体资格。对于此问题，存在三种不同意见：

第一种意见认为，本案为承包合同纠纷， A、B、C具备诉讼主体资格。理由是：该公司承包经营合同是一个内部承包合同，承包合同的主体是A、B、C三股东。该合同名义上是发包公司经营权，实质应视为发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东，承包股东由此取得公司全部经营权。合同权利义务的指向均为股东，故实质上可视为股权承包合同。发包股东可以为自己的利益直接向承包股东起诉，在证据充分的情况下，应判由D向A、B、C支付拖欠的承包金和违约金。

第二种意见认为，本案应为公司股东损害公司利益赔偿纠纷，实质为股东代表诉讼，A、B、C是不是适格的诉讼主体应审查其诉讼请求及诉前是否经过了必要的前置程序，是否符合股东代表诉讼的条件。理由是：该公司承包经营合同内容中约定甲方是公司，从承包金额和违约责任等条款中可以看出，甲方的权利是公司的权利，由四个股东共同享有，由于承包股东D不向公司支付承包金，直接损害了公司的权益，权益受损的直接主体是公司，因此，追究侵害公司利益责任的原始诉权属于公司。虽然我国新的《公司法》规定了股东代表诉讼制度，但是，在原告主体资格的确定和前置程序等方面都规定了相应的法律要件。因此，本案中A、B、C是否具备诉讼主体资格，要看该诉讼是否符合股东代表诉讼的构成要件。而本案中A、B、C的诉讼请求并非要求D向公司支付承包金，也没有经过相应的前置程序，因此，本案不符合股东代表诉讼的构成要件，应驳回起诉。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由是：

一、本案应为公司股东损害公司利益赔偿纠纷，实质为股东代表诉讼。我国《公司法》规定公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。股东对公司的出资成为公司的独立财产，与股东的个人财产完全分离。公司对自己的财产享有占有、使用、受益、处分的权利，包括发包的权利。股东出资后，依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，对于因自己的出资而取得的股权，只能依法参与红利分配或转让，而无单独的经营权，更不能因单独的经营权而取得独立的发包权，只有公司才有发包权。故本案中公司承包经营合同的权利义务主体应为公司和D股东，而非A、B、C三名股东和D股东。同时，从A、B、C和D之间签订的公司经营承包合同的内容来看，合同上所约定的甲方权利是公司的权利，由四个股东共同享有，而不是三个股东的个人权利。其中承包方应付的承包金118000元是公司的承包收入，属于公司的财产。虽然甲方签字处为A、B、C三股东签名，但是由于公司仅四名股东，可以视为A、B、C三股东代表公司在承包协议上签字，将公司经营权发包给另一股东D，该承包协议的权利义务主体为公司和承包股东D。在承包股东D不向公司支付承包金的情况下，权益受损的直接主体是公司，因此，基于公司的独立法人人格，追究侵害公司利益责任的原始诉权属于公司。当公司的正当权益受到他人侵害，股东只有在特殊情形下才能以自己名义对侵害人提起诉讼，此种诉讼即为股东代表诉讼。

二、股东代表诉讼有其独有的特征

1、股东代表诉讼所要维护的实体权利属于公司。股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特征，但其本质特征是代位诉讼，但与债权人代位诉讼中侧重于实体的代位权有所不同，股东代表诉讼更多地体现为程序上的代位，是少数股东在公司怠于通过诉讼追究董事、监事及其他人员侵害公司利益的情况下，为了公司的利益，以自己的名义对侵权人提起的诉讼，其诉讼目的在于维护公司的合法利益，其诉讼结果所得利益直接归属于公司，股东只是形式上的原告，没有任何权利和权益，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司。

2、股东代表诉讼的原告必须是公司的股东。我国公司立法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，我国新《公司法》将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

3、股东代表诉讼发生在公司怠于行使诉讼权利的情况下。怠于行使的情形根据《公司法》的规定有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。

4、股东代表诉讼必须经过前置程序

股东代表诉讼的前置程序，即指股东在公司遭受不正当行为损害时不可直接代表公司提起诉讼，而必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意思，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼的场合下，股东才可行使该代表诉讼权利。即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采取措施，否则不得提起代表诉讼。

三、本案不符合股东代表诉讼的条件

从上述股东代表诉讼的特征来看，本案不符合股东代表诉讼的条件，理由是：1、A、B、C的诉讼请求是直接要求D向提起诉讼的股东自己支付,而非要求D向公司支付。2、本案没有经过相应的前置程序。在公司权益受到侵害时，股东不能直接起诉公司的侵权方要求其向股东自身支付拖欠的公司财产，在其变更诉讼请求的情况下，股东可以为公司的利益起诉承包股东D向公司支付拖欠的承包金，但因为本案中A、B、C三股东在诉前没有穷尽公司内部的救济手段，没有经过相应的前置程序，因此，不符合股东代表诉讼的条件，此时只能裁定驳回起诉。