【基本案情】

　　原告某公司生产防盗门，并注册有某组合商标。2008年9月原告调查发现，被告株洲某房地产公司开发的两处楼盘安装有涉嫌假冒其注册商标的防盗门。

被告株洲某房地产公司在销售上述楼盘商品房买卖合同中与业主约定：业主房屋总价款包括房地产公司代收应由业主支付的防盗门在内。在房屋实际交付中，不需要房地产公司提供防盗门的业主，可退还购门款600元。被告株洲某房地产公司向其中86位业主交付安装有防盗门的商品房。

【争议焦点】

　 《商标法》第五十二条规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的构成商标侵权。商标法第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据法律规定，如果被告株洲某房地产公司向业主提供防盗门的行为属于销售商品性质，如其不能证明该防盗门是自己合法取得并说明提供者，就要承担侵权赔偿责任。如果其向业主提供防盗门的行为不属于销售商品的性质，则被告株洲某房地产公司无须承担本案的侵权赔偿责任。因此，本案争议焦点为：房地产公司向业主提供防盗门的行为是属于使用产品行为还是销售商品行为？

【观点分歧】

　　本案审理过程中，出现了两种截然相反的观点:

　　第一种观点认为：该行为属于使用产品行为，理由是：房地产开发一般指房地产开发企业（即开发商），以赢利为目的投资开发房地产项目，从立项、规划、土地出让或转让、拆迁、建设、到销售等一系列行为。房地产开发商可能自己进行房屋建设，也可能委托建筑企业进行房屋建设。进行房屋建设，也就是建筑工程施工行为是一种生产行为，是一种生产“商品房”的生产行为，房地产公司因生产目的对原材料、设备的购买及安装则属于一种使用行为。其完成生产后向业主提供的“产品”是商品房，而不是单独的防盗门。因此房地产公司向业主提供防盗门的行为不是销售行为。

　　第二种观点认为：该行为属于销售商品行为，理由是：房地产公司在和业主的房屋销售合同中对房屋的总价款进行了约定，另外对防盗门又进行了专门的约定，如果业主不接受房地产公司提供的防盗门，而是自行购买并安装，房地产公司按照600元/张的价格返还价款。防盗门并非商品房必需配置的设施，房地产公司与业主对防盗门进行了专门的约定，该约定是独立于商品房买卖的，应视为对防盗门买卖的特别约定。我们要根据双方的具体约定区别对待。这时，如果房屋销售合同中约定的是房地产公司代为购买防盗门，则房地产公司购买并安装该防盗门的行为是一种代理行为，代理消费者而为的消费行为；如果双方约定中没有明确是代为购买，而房地产公司自己购进防盗门并转售给消费者，那么该购买并安装的行为是一种销售行为。

【笔者意见】

　　笔者同意第一种观点。理由如下：

　　1、房地产公司购买建筑材料、构配件、设施用于楼盘建设的行为属于一种生产行为。

　　我国《城市房地产管理法》第2条对房地产开发下的定义是：房地产开发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础建设，房屋建设的行为。房地产开发商可能自己进行房屋建设，也可能委托建筑企业进行房屋建设。进行房屋建设，也就是进行房屋建筑的施工，房地产公司使用各种建筑材料进行生产作业，完成建筑工程的施工任务，该建筑施工中也包含着安装防盗门的行为。该行为系一种生产行为。

　　2、房地产公司对购买的建筑设备可以依据《产品质量法》主张产品质量责任，房地产公司不是产品的销售者。

　 《产品质量法》第二条规定：……建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。根据该规定，房地产公司购买了用于建筑施工用的产品后，如果该建筑产品质量有瑕疵，房地产公司可以向该建筑产品的生产者和销售者主张权利。因此在《产品质量法》意义上，房地产公司不是上述建筑产品的销售者。

　　3、建筑设备一旦由建筑商购买并物化到建筑物中去，即退出了商品的流通领域而进入了使用领域。使用领域没有商品，也不存在销售。

　　商品是用于交换的劳动产品，是一种经过交换而非进入使用过程的劳动产品。交换过程完成后该劳动产品就不称商品了。未经过交换的劳动产品和进入使用过程的劳动产品均排除在商品之外。因此商品是处于流通领域的劳动产品。根据国家《商标印制管理办法》的规定：本办法所称商标标识，是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。该办法强调商标标识是与商品配套一同进入流通领域的商标的有形载体。带有商标的商品一旦退出流通领域，进入使用领域，就不再是商品了。

　　防盗门在商品市场自由销售时，其是作为商品存在的。房地产公司从商品市场上将防盗门买回，是为了将其安装使用到商品房上去，对该防盗门房地产公司不进行单独的转售，因此，自房地产公司购入该防盗门时起，该防盗门就退出了商品的自由市场，退出了商品的流通领域，而进入到产品的使用流域了。

　　4、房地产公司卖给业主的是商品房，而不是独立的防盗门。

　　防盗门作为独立的物，在尚未安装使用到商品房上时，其是具有独立性的，但是一旦被安装到商品房上去，防盗门作为一个独立的物就不复存在，其已经属于房屋不可分割的组成部份。开发商不可对防盗门进行独立销售，虽然防盗门的价格计入了商品房的总价款中，但防盗门已经不是独立的物存在了，无论房地产公司与业主之间对防盗门进行了怎样的特别约定，但该约定不能改变一个事实：在销售房屋时，如果业主接受了房地产公司提供的防盗门，那么房地产公司对该房屋的整体销售中已经包含了防盗门，房地产公司仍然是对商品房的整体销售。如果业主不接受该防盗门，那么房地产公司对该商品房的整体销售中就不含有这一项，那更谈不上对防盗门的销售问题。

　　总之，房地产公司与业主之间只可能是商品房的买卖，商品房才是双方合同的标的物，防盗门不可能成为双方合同的标的物，精装修的房屋买卖依据双方合同也只可能成立一个买卖关系，而不可能成立数个买卖关系。

【结语】

　　很多人都认为，如果对建筑商使用侵权产品不进行规制，这样就会提供各种商场欺诈行为滋生的温床，不利于保护业主的利益与那些诚信企业的合法权益，并可能导致整个市场秩序的混乱。其实不然，对房地产公司使用产品的行为工商行政机关不能进行处罚，但是建筑行政部门可以对之进行调整。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用；第七十四条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此建筑商的行为还是可以得到有效规制的。

　　另外，业主可以通过与房地产公司的合同约定对自己的权益寻求《合同法》上的保护，而那些诚信企业也可以通过追究侵权产品的生产者和销售者来获得救济。