内容摘要

　　构建社会主义和谐社会是全党和全国人民的共同愿望。当前,我国正处于社会主义市场经济的初步建立和发展阶段，公民、法人和其他组织之间的权益纠纷日趋增多，越来越多的民事案件涌入法院，法院现已处在社会矛盾的风口浪尖上。而民事案件的调解有利于维护社会稳定，消除社会不安定因素,减轻因申诉、上诉对法院造成的压力。但我国现行《民事诉讼法》关于民事调解制度的规定，已经越来越不适应当前民事审判工作的需要，很多规定亟待修改与完善。

主题词：调解制度　缺陷　完善

　　一、法院调解的社会功能与价值

　　调解是指在第三方主持下，以国家法律、法规规章和政策以及

社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。法院调解也叫司法调解，它是我国民事诉讼法规定的一项重要制度，也是法院依法行使审判权的重要方式，是当事人双方在人民法院主持下，通过处分自已的权益来解决纠纷的一种方式，它以当事人之间的私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的处分与让与。法院调解通过把讲法与讲理结合起来的方式，让双方当事人都能接受调解结果，自动履行程度高，对于化解社会矛盾，解决纠纷，减轻法院“执行难”的压力，促进和谐社会的构建，具有其他方式无法替代的作用。

这种解决矛盾纠纷的方式与我国特定的文化背景相吻合，根植于我国长期司法实践，并且具有诸多优势而被国际司法界称为“东方经验”。早在西周已有“调处”的记载，秦汉至两宋，随着民事纠纷的增多，“调处”呈现制度化的趋势，明清时期，“调处”已臻于完善阶段。在抗日战争争时期，马锡五审判方式就确立“调解为主”的方针，后经过不断发展和完善，到1982年制定民事诉讼法（试行）时，把“调解为主”改为“着重进行调解”，并将其作为民事诉讼法（试行）的一项基本原则。1991年4月第七届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。在我国文化传统中，调解不但表现为一种解决纠纷的方式，同时还体现了社会秩序的安排，反映了传统文化追求自然秩序和谐的理想。在当前和今后相当长的时期内，法院调解符合我国广大民众的思想观念和文化传统，而且适应构建社会主义和谐社会的现实需要。因而调解制度是“依法治国”与“以德治国”和谐统一的理论之道。

　　二、我国调解制度的现状

　　我国现行的民事诉讼法对调解制度仅作了原则性的规定，第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。第八章规定了“根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础，分清是非进行调解”，“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”，“调解未达成协议或者调解书送达前一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决”。《民事诉讼法》自1991年颁布实施至今可以说调解制度在诉讼中颇受冷落，法官不想调解，当事人不愿调解的诉讼现状令人堪忧。近年最高人民法院颁布了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》与《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》两部司法解释，对调解工作作了一些规定，但毕竟是最高人民法院的司法解释，还没有根本解决诉讼法在调解制度上的缺陷。

　　三、法院调解制度的主要不足

　 （一）参加调解的主体不明确

　　目前我国民事诉讼法没有规定具体的调解主体，对参加调解的人员也未作规定，司法实践中一般也仅限于当事人。《民事诉讼法》第八十六条仅规定了法院调解可以由审判人员一人主持，也可以由合议庭主持。而司法现实是由于相对全国法院普遍存在法官奇缺的现状，大部分法官手头的案子堆积如山，有的法官一天都要排期几件民事案件开庭审理，根本没有多少时间和精力来进行案件的调解工作，主持调解工作仅限于审判员的话，对法官来说是心有余而力不足。司法实践对参加调解人员的限制，制约了法院调解工作的发展。一般来说，案件的权利义务人仅限于案件当事人，而有些案外人自愿为没有履行能力的当事人承担义务却限于法律的制约爱莫能助。近几年我国民商事案件的调解结案率仅在20%-30%之间徘徊。

　 （二）调解前提的规定不合理

　 《民事诉讼法》第八十五规定，法院调解必须在查明事实，分清是非的前提下进行。也就是说如果案件事实没有查明，是非没有分清，即使当事人达成了调解协议也不能结案。这一规定带有浓厚的行政职权色彩并过于绝对。并与《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定相悖。也不符合现代契约自由精神，无论是英美法系还是大陆法系，都把当事人意思自治原则，奉为处分民事权利的至上原则。在诉讼过程中，当事人之间达成协议的内容无论是否公平、合理，只要是自愿的真实意思表示，且不损害案外人的利益和公共利益，案件事实是否查清与调解的合法性、有效性没有必然的联系,当事人达成了协议，法院何必要纠缠事实是非已经查清,责任是否分清呢。查明事实，分清是非本是判决的前提，而不应该是调解的前提。调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。所以调解不必查明事实，分清是非。最高人民法院1992年颁布的民事调解书的样式，在法院依职权确定调解书的合法性的用语是“上述协议，符合法律规定，本院予以确认”。而2003年颁布的样式改为“上述协议，不违反法律规定，本院予以确认”。从字面上看，仅仅将“符合”改成了“不违反”，实际上是民事审判改革的一场重大革命，“符合”必须是法律允许，即合法而不违背宽泛，只要法律没有禁止规定即可，反映了民事审判司法理念的重大转变，其意义不亚于刑法从有罪推定到无罪推定转变。反映了对当事人处分权利的尊重。民事案件的最高境界是化解矛盾，消除纠纷，案结事了。事实上有些民事案件当事人愿意睁一只眼闭一只眼化解矛盾，对事实和责任均不深究，如果对责任纠缠不休，对事实往事重提，难免在当事人之间火上浇油，使法院调解难度加大。现在婚姻案件，涉及第三者插足和赌博的较多，如果在调解书上将各方的过错事实一一阐述详尽，其他家庭成员若有机会看到调解书，会造成怎样的伤害呢？笔者认为“有时糊涂比较好”，用在调解上是恰如其份的。

　 （三）调解协议没有确定性

　　民事诉讼法第89条第3款规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，第九十一条规定“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。这两项赋予当事人在调解书签收前享有反悔权，因而法官不想调解，当事人不愿意调解，千辛万苦达成的协议，任何一方都有反悔权，实际上是当前司法资源的浪费。反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益原则。该规定1、违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方的同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，这过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件，（1）、行为人具有相应的民事行为能力；（2）、意思表示真实；（3）、不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由而拒绝签收，推翻自己意志的行为与民法通则第57条规定相悖的，不应当得到法律上的认可。当事人在法院的主持下所达成的调解协议可以随意反悔，而由双方当事人自己所签订的协议又从签订时起具有法律效力，这两相背的理论令人费解。2、损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务达成的调解协议，因此如对当事人的反悔权无任何限制，将严重损害法院的权威。反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益的原则，不利于提高诉讼效率，造成了法院人力、物力的浪费。反悔权客观上损害了另一方当事人的利益。便于恶意拖延诉讼的当事人有机可乘，反悔权实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，不利于调解价值功能的发挥。同时第九十一条没有规定调解的次数，只是规定调解未达成协议的或者调解书送达前一方反悔的法院应当及时判决。在实践中可能因各种原因存在反复调解，当事人反复反悔的现象，形成了无限制的反悔权，增加了法院成本，使当事人形成讼累。最高院的两部司法解释都规定当事人双方一致同意在调解协议上签名或者捺印起生效，以这种形式来限制民事诉讼法的反悔权。

当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定；调解过程中还存在着规定调解生效的时间因是否制作调解书而不同；缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等，在此不再一一赘述。

　　四、民事诉讼调解制度的完善

　　诉讼调解制度尽管本身存在很多缺陷，实践中也暴露出不少弊端，有这样或那样的缺限，但其不失为是具有中国特色的司法制度。其肯定的作用是不用怀疑，我们只有从理论界与司法实践中对其不断的完善，才更能体现调解制度的价值。现在两部司法解释对调解制度的适用环境是非常宽松，调解可以说是不局限于时间和形式，可以采取各种方式的调解，已经是一个突破性的转变。故此认为改革我国法院民事诉讼中的调解制度应当从以下具体五个方面着手进行：

　 （一）诉讼调解应坚持自愿、合法原则与效率原则

　 《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定的原则是自愿、合法原则与事实清楚、分清是非原则，这与现在市场经济有些不协调，市场经济的建立必然民事案件的增多，而现行法院审判队伍严重不足，如果不强调效率原则，显然是不够的，故要求在法定期限内通过调解方式尽快结案，对实在调解不成或难以达成调解协议的，及时判决，杜绝违法超审限现象的发生。效率原则可以说是法院处理案件的关健，也是实行“司法为民”表现之一。虽诉讼调解制度的广泛适用性，但也不是万能的，对1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产程序审理的案件；2、婚姻关系、身份关系确认的案件；3、其他不适宜调解的民商事案件不用进行调解。界定这些限制性调解，这也是提高司法效率一方面。

　 （二）调审适度的分工，逐步明确调解主体

现阶段理论界就调审合一与调审分离分歧很大，个人认为从目前来看应是调审适度的分工较合当前的状况。具体的操作是1、有条件的基层法院和人民法庭，可由专门的审判人员、合议庭或审判机构。专职从事民事诉讼调解，将易于调解的案件分由专职部门或人员承担，有利于使这部分案件实现庭前调解，即设立专职调解人员，这与我国法院所进行的案件分流管理的改革方向是一致的。2、在设立专职调解人员不充分的条件下，调解部门或调解人员与审判部门或其他审判人员的分工不必过分拘泥于形式。审判法官充当调解法官，审判法官可先行进行调解，在调解不成后案件的仍担任案件的审判工作。在保证诉讼效率的前提下，逐渐提高分工水平。随着我国诉讼程序规则的不断完善，我国法治及司法管理水平的不断提高，调判分离中更多的合理因素应可以为法院所得利用。

　 （三）取消当事人的“反悔权”

诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议的方式，民事诉讼法第八十九规定，调解书在送达当事人之后发生法律效力，正因为此条给从事实践工作的审判人员带来许多操作的困难， 2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的司法解释，其中第十五条规定调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。同时2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条作出的同样规定。这样做不仅使调解协议有了明确的生效时间，而且还可以有效的利用现有的有限司法资源，加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权和反悔权。两次司法解释对反悔权的限制。便利于各级法院对调解制度地操作，但这里面存在问题即是制作调解协议与笔录中必须征得双方当事人是否一致同意本调解协议经双方签字捺印起生效，因为这是以合同形式来限定当事人的反悔权，否则，当事人依照《中华人民共和国民事诉讼法》具有反悔权。但这司法解释毕竟不是法律，所以要求尽快制定出符合现代社会的调解制度法律，在《民事诉讼法》中以法条形式确立调解协议一经双方当事人签名或者捺印具有法律效力，双方当事人不得反悔。

　 （四）“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则

法院调解制度有三个基本原则，即当事人自愿、事实清楚分清是非和合法原则，对自愿和合法原则学术界一般没有争议，争议焦点在于是否保留事实清楚、分清是非原则。在审判实践中，有些法官仍将“查清事实，分清是非”作为调解协议合法性审查的主要内容之一。从现状来说应该对其否定，依据是（1）、查清事实，分清是非是判决的前提条件而不应成为调解的前提条件。调解是当事人行使处分权，是当事人通过互谅互让解决纠纷，是对纠纷的“调和解决”，而“调和解决本身就是对某些界限不清的事实和责任问题进行模糊处理。（2）、选择调解的目的之一是提高诉讼效率， 如果要求所有的案件都必须查清事实，分清是非，那调解的优势就会丧失，效率就会降底，还不如判决快捷。（3）、如果是当事人不计较事实和是非责任，愿意在事实不清，是非未分明的情况下达成调解协议，那也是当事人处分权范围内的事，法院没有干涉的必要，特别是现在越来越强调私权，更不能以审判权干涉当事人的私权。（4）、民事诉讼法允许法院在调查结束前的各个诉讼阶段进行调解，而查明事实、分清是非要等到法庭调查和法庭辩论结束后才能实现，因此充许在法庭调查结束前进行调解本身就意味着在一定范围内可以在事实和是非不清的情况下调解。最高院的两部司法解释便是对查清事实，分清是非的否定。

　 （五）完善调解机制使调解穿整个诉讼过程中

　　一是程序选择机制，制定民事案件调解操作规程，规范案件调解程序和要求；实行一审、二审、再审程序的全过程调解，建立和完善庭前、庭中、庭后（执行）和涉诉信访等各个环节的随机调解相结合的方法，将民事案件速裁工作理念和方法广泛应用并贯穿到民事审判的每一个环节，要求案件一受理，承办法官就要有调解意识，就要思考案件能否调解，如何调解，把握时机寻找调解突破口，即使在案件判决后，在保证当事人上诉权的前提下也应做好当事人的服判息诉工作，追求法律效果与社会效果的统一。可以利用法官后语的形式使案件真正得到化解。

　　二是社会参与机制，根据案件的特点可以邀请与当事人有关的单位与人员配合法院调解，婚姻家庭案件一般是邀请妇联干部参与调解；劳动争议的案件则邀请劳动部门的有关人员参加，调解工作引入社会机制达到了即增强法院工的的社会认同度又有助于彻底化解案件矛盾，提高案件调解成功率的良好效果。在坚持“能调则调，能判则判，调判结合，案结事了”的指导思想下，着力推动大调解工作格局的建立，积极拓宽诉讼调解工作的范围，逐步健全协助调解、委托调解等制度，全面加强诉讼调解与人民调解、行政调解的有机衔接和转化，充分发挥“三调联动”制度在构建和谐社会中的作用。

　　实践呼唤民事诉讼调解制度进一步规范化，法治化。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推动实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。