【案情】2007年11月19日，原告茶陵水电工程公司与茶陵县联冠水电开发有限公司签订了“茶陵县龙甲山电站左岸土建工程施工合同书”，原告承包了龙甲山水电站部分土建工程的施工任务，并委任龙必胜为该项目的项目部经理，全权负责该项目的施工。2008年2月13日，龙必胜与本案第三人刘玉坤又签订了“生料混凝土合同”，将施工中所需的混凝土加工制作“发包”给刘玉坤。合同约定，原告提供原材料，由刘玉坤自备机械设备（包括搅拌机和铲车），每提供一立方米混凝土付加工费20元。鉴于刘玉坤只有一台搅拌机，为了加快工程进度，原告另提供一台搅拌机供刘玉坤使用，刘玉坤支付500元使用费。此外，合同还对奖罚方式和违约责任作了约定。合同签订后，因刘玉坤自己没有铲车，必须聘请拥有铲车的人来完成往搅拌机内输送砂子、砾石的作业。于是，刘玉坤即与原来相识的郭吉祥、周迪庚（系被告周道华岳父，郭、周都有自己的铲车）联系，要求郭、周来承接这项业务，郭、周均表示周意，双方达成口头协议，约定每完成一个立方混凝土付报酬7元。随后，郭吉祥和周迪庚即开着自己的铲车到龙家山水电站参与施工，按照与刘玉坤的口头协议，从事用铲车往搅拌机内输送砂子、砾石的作业。周迪庚做了几天后，因另有他事，即让其女婿即本案被告周道华来接替他的这项工作。周道华接替后，刘玉坤没有表示异议。2008年3月31日下午6时30分许，刘玉坤的小车在离作业地约800米处滑入烂泥中，刘玉坤即喊周道华开铲车帮他去拖车。小车拖出来后，周道华开铲车返回的途中，顺便将路面上的零星砂石予以清理，以便通行和工地施工。就在清理砂石过程中，铲车突然倾翻，致周道华头部严重受伤，现已成残废。事故发生后，周道华的监护人认为周道华与水电工程公司构成了劳动关系，而水电工程公司否认，由此引起争议。2008年5月9日周道华申请仲裁，要求确认周道华与水电工程公司构成劳动关系。仲裁委员会经审理后，依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，于2008年6月15日裁决周道华与水电工程公司构成劳动关系。水电工程公司不服，遂向法院提起诉讼，要求确认原、被告之间不构成劳动关系。

　 【裁判】法院经过审理判决被告周道华与原告茶陵县水电工程公司之间不构成劳动关系。

　 【评析】一、劳动合同法所称劳动关系的法定概念，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的确认应以法律、法规和有关规章规定的构成劳动关系的条件为前提。国家劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。8 {3 b7 M; Z# f （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；7 D9 u! j& D/ @（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动治理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；% H3 n. x; i2 k9 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：2 r" e/ ]( S) W' T( `8（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证实身份的证件；%0 h" c1 H; ~- f* l( F+（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；; N4 e" p# t- {5 x4（四）考勤记录；! a) x( x: R0 ^( S5 w2 I / |2 {" r% l6 （五）其他劳动者的证言等。: h$ j( A# K; d: E/ {- x4 G$ B' o　Q9 [其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。#

　　本案中，原告和第三人刘玉坤签订的“生料混凝土合同”中虽有“承包”的字样，但这里所谓的“承包”实际上是第三人为原告提供搅拌加工好的“混凝土”而已，实际上该合同是加工承揽合同，符合承揽关系的法律特征，表现为：作为承揽方的第三人是独立的合同主体；从事的是独立的加工劳动，不受制和从属于原告，双方是平等主体；第三人自带机械设备进行加工；第三人将承揽的部分工作交付给他人来完成；结算依据是劳动成果，也就是加工好的按量计算的混凝土；报酬支付时间是在工程完成后一个月内结清。第三人与郭吉祥、周迪庚达成的口头合同也属于承揽合同。周迪庚做了几天后，因另有他事，即让其女婿即本案被告周道华来接替他的这项工作。通过以上分析原告与被告之间不存在法定意义上的劳动关系。

　　二、国家劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条尽管有“建筑施工作业，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但这种因推导而涉及的责任必须以不具备用工主体资格的组织或个人与实际提供劳动的一方存在法律或事实上的劳动关系为前提，否则具备用工主体资格的发包方仍不能承担用工主体责任。

　　本案被告周道华受伤前，经本案第三人刘玉坤的认可，在刘玉坤承接的项目和场所内从事施工作业是事实。但刘玉坤系个体经营者，不具备用工的主体资格，周道华在其承接的施工项目中作业属短暂的，临时性的劳务作业，与构成劳动关系的特征存在显然的区别，不能因为一方为另一方做事即可简单地认定为劳动关系。第三人与被告周道华之间并不构成劳动关系。据此，茶陵县劳动争议仲裁委员会裁决书适用法律错误，被告周道华与原告茶陵县水电工程公司之间不构成劳动关系。