论文提要：好意同乘是指搭乘人经非营运性机动车的保有人或驾驶人的邀请或允许后无偿搭乘的行为，其性质属于情谊行为，不是客运合同。好意同乘造成损害，搭乘人只能请求侵权损害赔偿，该类纠纷按一般侵权处理，适用过错责任原则与过失相抵规则，并适当减轻车辆保有人、驾驶人的赔偿责任。

　　中国是礼仪之邦，乐善好施、助人为乐是被广大民众所推崇的仁义之举。出于好意邀请或允许他人无偿搭顺路车的现象比较普遍。特别是近些年来，随着机动车数量的猛增，好意同乘现象司空见惯。可随之而来，好意同乘所引发的纠纷也日益增多。由于我国法律对好意同乘没有加以规制，理论与实务界对搭乘人基于什么法律关系主张损害赔偿，车辆保有人或驾驶人是否可以减免责任等问题都存在争议。司法实践中，各地法院对好意同乘损害赔偿纠纷的处理见仁见智。 因此，研究好意同乘有关法律问题具有重要的理论与现实意义。

　　一、好意同乘的概念及认定

好意同乘也称搭顺风车、搭便车，是指搭乘人经非营运性机动车的保有人 或驾驶人的邀请或允许后无偿搭乘的行为。好意同乘具备以下特征：1、搭乘的是非营运性机动车辆；2、非营运性机动车的保有人、搭乘人各为自己的目的；3、顺路搭车；4、无偿搭乘 ；5、经非营运性机动车的保有人或驾驶人同意，包括邀请和允许。

　　好意同乘的认定在一般情况下并不困难，只要具备好意同乘的特征就可以认定为好意同乘。但是，在一些特殊情况下，好意同乘的认定也有一定难度。1、目的方面。就目的而言，保有人有自己的目的，搭乘人也有自己的目的，一般情况下，两者的目的是不同的。但是，在日常生活中，广泛存在为了相同目的而同乘的情况，如双方结伴旅游、履行共同事务等。目的相同不影响好意同乘的成立。2、费用方面。好意同乘是无偿的，但不是所有的无偿搭乘都属于好意同乘。下面两种无偿情形不属于好意同乘：一是无偿乘坐正在从事营运的车辆；二是无偿乘坐专门迎送的车辆，如专门迎送顾客、专门接送学生的车辆。3、专程运送问题。好意同乘一般是顺路搭乘，机动车的车主、实际支配人或驾驶人应乘坐人的要求无偿专程运送的，行驶的目的只有一个，机动车是为了乘坐人的目的而运行，不构成好意同乘。

　　二、好意同乘的定性

　　好意同乘从本质上讲是一种情谊行为，而不是一种法律行为。何为情谊行为，梅迪库斯认为情谊行为是一种“发生在法律层面之外，因此他们不能依法产生后果”的行为 。台湾学者把它译为“好意施惠关系” 或者“施惠关系” 。因为语言和理解角度的差异，所以其翻译过来的中文不尽相同。但其本质特征是相同的：第一、情谊行为是一种无偿的、含有情谊性质的行为；第二、情谊行为的当事人并无希望该行为发生法律上的后果并受其法律上拘束的意思。

　　法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。 法律行为的本质特征是意思表示。何为意思表示，郑玉波先生认为：“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。” 通说认为，意思表示可分为行为意思、表示意思、法效意思和表示行为四个构成要素。关于各要素对意思表示成立和生效的影响，学界有不同的理论和立场，概括起来即意思说、表示说和效力说三种。意思说主张意思表示形成的决定性根据是意思要素，而表示在此的作用只是使内在的意思表示出来，法律后果的唯一依据只能是确认的意思。表示说基于交易安全的考虑认为意思表示的法律后果所据以发生的基础是表示，主张表意人应该信守表示的外在的意义，不允许其主张效果意思以及表示意识的欠缺而免责。效力说主张意思表示的法律后果既不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，是意思和表示共同作用的结果，意思表示而是意思的实行，意思和表示共同作用的结果，是一个规范的意思。 笔者认为，意思自治是民法的基本理念及原则，当事人的意思被认为是法律行为产生约束力的依据之　 一，从某种角度上讲，民事法律在于提供一种维护当事人意思自治、探究当事人真实意思的机制，据此，笔者赞同意思说的观点。好意同乘的双方当事人无发生特定法律效果的意思，也无受其约定约束的意思，该行为欠缺法效意思，根据意思说，其不存在法律行为中的意思表示，因而不是法律行为。

　　合同是法律行为的一种，是双方法律行为。好意同乘既然不是法律行为，就不可能构成合同，其形成的关系也不可能是合同关系，好意同乘也不会产生违约责任。

　　在阐释好意同乘等情谊行为不是合同这一点上，英美法中的缔约意图与大陆法中的法效意思有异曲同工之处。在巴尔弗诉巴尔弗一案 中，法官明确指出，人与人之间的许多协议并不构成法律意义上的合同，常见的例子如人们相约去散步或做客。这些协议尽管可能有对价，也不是合同，因为当事人不想赋予这类协议法律后果。 该判例确立了英美法系合同法的主要原则之一——缔约意图，法官在裁判任何一个合同案件时，都必须判断合同当事人有无缔结受法律约束的合同的意图，他们是否希望该约定产生法律上的拘束力，是否希望在当事人双方不履行合同时将承担法律强制后果。缔约意图是有法律拘束力的合同的必备要素。

　　从表面上看，好意同乘有“意思表示”：邀请坐车的“意思表示”，同意坐车的“意思表示”；或者，请求搭乘的“意思表示”，同意搭乘的“意思表示”。也有要约及承诺：机动车保有人或驾驶人的邀请是要约，搭乘人同意乘坐是承诺；或者，搭乘人请求搭乘是要约，机动车保有人或驾驶人同意是承诺。似乎当事人双方达成了合意，合同成立了。其实，这种“意思表示”因欠缺法效意思，非法律行为中的意思表示。此种合意也因好意同乘双方并无订立合同并受其约束的主观意图，欠缺缔约意图而不构成合同意义上的合意。合同意义上的合意是指要约方或承诺方在发出要约或作出承诺时都有订立合同的意愿，一旦合同成立并生效，任何一方都应受合同的约束并且对违约方享有诉权。

　　有的学者与法官根据《中华人民共和国合同法》第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”之规定认为，好意同乘者属于承运人允许搭乘的无票旅客，无偿搭乘人与司机或车主之间存在客运合同关系。笔者认为，从合同法的规定可以看出，合同法中关于客运合同的概念及权利义务的设定都是针对营运性车辆所规定的，该法中所指的承运人主要是营运性车辆承运人。至于搭乘人搭乘非营运性的机动车辆，只有在有偿的情况下，其才与非营运性的机动车辆的保有人或驾驶人形成合同关系，这种合同符合合同法规定的客运合同的特征，也属于客运合同。因此，客运合同包括两种情形：一是从事营运性的机动车辆的承运人与乘客之间的合同；二是从事非营运性的机动车辆的承运人与有偿乘客之间的合同。 好意同乘是无偿搭乘非营运性机动车辆的行为，不包含在上述两种情形之中。据此，撇开好意同乘的性质，仅就合同法的规定而言，认为好意同乘构成合同关系的观点是不成立的。

　　三、好意同乘损害赔偿

　　好意同乘不构成合同关系，因此，好意同乘造成损害搭乘人不能主张违约损害赔偿，只能主张侵权损害赔偿。好意同乘中搭乘人受到损害的原因多种多样，有的是搭乘车辆单独引发的事故，有的是搭乘车辆与其他车辆共同引发的，等等。因此，搭乘人在一个事故中可能向多个主体主张赔偿，本文仅讨论搭乘人向搭乘车辆的保有人、驾驶人主张赔偿的有关问题。

　　（一）外国立法例

　　对好意同乘的损害赔偿，各国立法多规定减免车辆保有人的赔偿责任。依照日本《机动车损害赔偿保障法》的规定，只要好意同乘者具有“他人性”，运行供用者即应负损害赔偿责任。但在其司法实践中，对具备“他人性”的好意同乘者的赔偿额则进行量的限制。一般采取三种方式：A、对精神损害赔偿的斟酌。最终“要从同乘人与驾驶人之关系、同乘目的等综合考虑，对驾驶人好意的依赖性越强，其精神损害赔偿额就越低”；B、过失相抵原则的适用或类推适用。同乘的经过、同乘后的举动中若有被认为是过失的行为时，适用过失相抵，如明知司机属酒后驾车仍坚持同乘、强迫睡眠不足的同事驾驶、建议非熟练司机超车等，适用过失相抵；C、诚实信用、公平原则的直接适用，对致害人减少损害赔偿金额。 《瑞士道路交通法》第 50 条第 3 款规定，法官有权减轻乃至有特别情节时免除对无偿同乘者的赔偿责任。

　　在英美法系中，对于好意同乘场合采取减轻赔偿制度。从最初因重大过失承担责任转变为因一般过失亦承担责任，仅在赔偿数额上予以减轻。“1970 年之前，由于保险公司坚持不懈的游说，美国半数以上的州制定了汽车搭乘法。各州制定的法律虽然在用语上存在差异，但是在内容上一般都规定，汽车的所有人或使用人只有在实施了超过一般过失的严重不当行为时，才对免费搭乘的旅客负责。这些法律制定之后受到了来自各方的攻击，随后大多数州都判定该法律违宪或者通过立法而废除了该法律，目前仅有少数州仍然保留了该法律。”　

　　（二）好意同乘不是自愿风险承担

　　有种观点认为，好意同乘是自愿承担风险，机动车的危险性是固有的，搭乘人意识到搭乘机动车是一种危险而又去面对这种危险，其不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。自愿风险承担是英美法系侵权法的一个法律原则，它本质上是一种受害人同意， 尽管我国法律无明确规定，但学界普遍认为受害人同意是一种免责事由。笔者认为，受害人同意一般情况下应该明示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，采取推定方式（默式方式）亦无不可 。一般而言，好意同乘搭乘人不会明示自愿承担风险，从社会普通人的角度出发，其也不会因为免费搭乘而自愿承担风险，搭乘行为本身不意味着搭乘人愿意自己承担风险。因此，认为好意同乘是自愿风险承担的依据不足。好意同乘者搭乘他人车辆，绝不意味着乘车人甘愿承担风险，不能认为同乘者放弃遭受交通事故损害的索赔权利，驾驶员也不能因为好意同乘者是无偿搭车而随意置好意同乘者的生命、财产于不顾，好意同乘不能作为驾驶员和车主免责根据。

　　（三）过错责任原则

　　确定机动车辆保有人、驾驶人对搭乘人的损害赔偿责任，首先要确定这种侵权损害赔偿的归责原则。我国学界通说认为，侵权责任的归责原则有过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《中华人民共和国民法通则》规定了这三种归责原则：第106条的“过错责任原则”、第123条的“无过错责任原则”以及第132条的“公平责任原则”。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则有严格的适用范围，只有在法律作出特别规定时才可适用，公平责任原则适用于在适用过错责任原则的前提下双方均无过错的情形 ，从适用的顺序上看，公平责任原则不是第一顺序的原则，是一种补充原则。

　　我国法律对机动车致害赔偿的归责原则作出特别规定的有《中华人民共和国民法通则》第123条及《中华人民共和国道路交通安全法》第76条，这两条规定的都是无过错责任原则。 从《中华人民共和国民法通则》第123条“对周围环境有高度危险的作业”的表述来看，“造成他人损害”应是指“造成高速运输工具外部人员损害”，不包括造成高速运输工具内部乘坐人员损害。好意同乘中，同乘人对于本车而言是内部人员，因此，好意同乘损害赔偿不适用该条的规定。从《中华人民共和国道路交通安全法》第76条“由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的表述来看，好意同乘损害赔偿也不适用该条之规定 ，因为《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”

　　从上面分析可以看出，好意同乘损害赔偿不适用无过错责任原则，其归责原则应为过错责任原则，当然，这并不排除好意同乘双方均无过错且无其他加害人的情况下，适用公平责任原则。

　　（四）减轻赔偿责任

　　好意同乘按一般侵权处理，适用过错责任原则及过失相抵规则。但好意同乘又不同于其他的一般侵权行为，好意同乘具有“好意性”、“无偿性”，因此，在赔偿时，应当适当减轻车辆保有人、驾驶人的赔偿责任。各国立法毫无例外的规定免除或减轻车辆保有人、驾驶人的赔偿责任。我国将来的侵权责任立法应规定好意同乘损害减轻赔偿责任，理由有：

　　1．由车辆保有人、驾驶人全额赔偿，有违公平原则。在好意同乘中，搭乘人免费搭乘，没有支付相应的对价，其完全是一个受益者。而车辆的保有人、驾驶人邀请或允许搭乘完全是出于善意，是一种利他行为，并没有获取对价的意思。从公平的角度而言，风险应与收益相对称，搭乘人享受了免费的、快捷的、舒适的搭乘，并且明知搭乘可能存在的风险，就应该自己承担一定比例的风险；车辆的保有人、驾驶人因其行为的善意性、利他性应适度豁免风险。

　　2．在好意同乘中，由好意施惠人承担全部赔偿责任有违善良风俗。我国传统道德讲究的是“受人滴水之恩当涌泉相报”、“好人有好报”等，而对于好心办坏事的行为一般是予以一定的理解和谅解，更无向过失施惠人索赔的传统。因此，减轻车辆保有人、驾驶人的责任符合一般大众心理和道德标准。

　　3．如果过分强调保护搭乘人的利益，加重了施惠人的责任，将毫无疑问会起到抑制好意同乘行为的作用，这与法律所追求的社会效果不符。

　　从立法与司法实践来看，减轻赔偿责任的方式有两种：一是缩小赔偿范围，即规定一般过失不予赔偿；二是减少赔偿数额。我国合同法规定无偿保管、无偿委托合同只有保管人、受托人存在故意或重大过失时，才对寄存人、委托人的损害承担赔偿责任。这里把无偿保管人、无偿受托人的一般过失排除在赔偿之外，采用的是第一种方式减轻无偿保管人、无偿受托人的损害赔偿责任。笔者认为，对于好意同乘应采用第二种方式，即以减少赔偿数额的方式减轻车辆保有人或驾驶人的赔偿责任。理由是：好意同乘造成的损害往往是人身损害，出于对生命的尊重，不能缩小赔偿范围，宜采用适当减少赔偿数额的方式减轻赔偿责任。杨立新教授主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》（第二稿）第130条第一款就规定“免费搭乘机动车发生道路交通事故造成搭车人人身损害的，不能免除机动车一方的赔偿责任，但可以适当减轻责任。” 至于具体减少的数额，笔者认为以不超过车辆保有人、驾驶人未减轻责任前的20％为宜。

　　按照一般侵权处理好意同乘损害赔偿纠纷，对于车辆保有人、驾驶人有过错需承担赔偿责任的情形，由于现行法律并未规定减轻好意同乘损害赔偿责任，因此，处理此类案件会进入两难境地：减轻赔偿责任没法律依据；不减轻赔偿责任又不公平。笔者建议，在有关好意同乘的法律规范没有出台之前，司法实践中可采取以下方式适当减轻车辆保有人、驾驶人的赔偿责任：①搭乘人有过错的，法官依自由裁量权适当加重搭乘人的责任；②搭乘人没有过错的，法官依自由裁量权适当减少精神损害赔偿金。