2001年修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第38条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。这是我国首次以法律形式确认探望权制度,因而具有十分重要的意义。它不仅为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障,还从心理学角度看维护了子女的身心健康,确保子女的合法权益,对促进社会稳定及维护家庭安宁必将起到积极的作用。探望权纠纷的执行案件也成为了一种新型的执行案件。如何面对新类型执行案件,是每个执行法官值得深思的。目前由于与探望权执行相关的司法解释尚未出台,导致在强制执行时有些实际情况难以解决,执行难度较大。作为人民法院执行队伍的一员,笔者根据学习婚姻法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)、(二)》,下面就子女探望权案件执行方面谈谈自己粗浅的看法,抛砖引玉,期望得到大家的批评与指正。
一、探望权的含义及特证
探望权广义上泛指一方看望另一方的权利,婚姻法中规定的探望权具有特定的含义,是指基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的一种探望行为的权利,亦即夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。它主要具有以下5个特征:
1、探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后,不然就不存在法律意义上的探望行为,它的前提是基于亲权,体现人伦道德内涵。
2、探望权利人具有排他性,探望人与被探望人必须是法律规定具有探望权利的人与受探望的人,非法律规定的人不具有探望权。
3、探望权的实施具有不可代理性,因为探望权属于人身权利范畴,探望权的实施只能是权利人本人,而不能委托他人代理行使。
4、探望权的内容具有非财产性,探望权的实现应当说是探望人与被探望人面对面的情感交流的过程,只是情感上的满足和精神上的愉悦,而非物质上的权益。
5、探望权假如由于某种原因不能实现,执行程序中只可适用中止执行探望权,而不适宜终结执行探望权。
二、执行探望权案件中存在的问题
婚姻法第48条规定:“对拒不执行有关抚养费、抚育费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定对探望权赋予了强制执行的效力,但对探望权的范围、究竟什么样的行为才算是探望行为,未作进一步明确的规定,这就使执行法官对探望权的执行,在具体操作时无执行程序依据,在司法实践中存在诸多的问题。
1、执行标的难确定。其他民事案件的执行有明确的执行标的,要么是金钱、物,要么是具有某一物质性结果的一定的行为,如加工、修缮;而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式,具有抽象性,因而没有明确的执行标的。探望权执行标的的模糊,使得执行有一定的难度。
2、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的,对认定被执行人拒不执行判决当然没有异议,但有时子女本身不愿到父母处时又如何处理。
3、缺乏法定的执行措施。既然是执行,就应有一定的执行措施。而现有的民诉法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等,对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的,不能对子女本身采取强制执行措施。
4、执行结案不易确定。《婚姻法》并未规定父或母行使探望权的期限,在子女成年前,父母对子女都有抚养、教育的权利和义务,因而可以认为在子女成年前,父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间,探望权纠纷案件的执行内容具有长期性,因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁,父或母行使探望权为每月1次,这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决,能否说这起执行案件已执行完毕?而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
三、子女探望权案件的有效执行措施
由于目前我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定,很有必要对这项新制度作一些建设性的探讨。根据司法实践,笔者认为在子女探望权案件执行中可采取的有效措施有:
1、加强思想教育和法制宣传。出现探望权纠纷时,执行法官应当首先深入了解双方当事人的思想状况、争议焦点和难以执行的真正原因。如果是父或母一方的原因,则应当做耐心的说服教育工作,详细讲解法律的有关规定,告知其依法享有的权利和应当承担的义务,使当事人认识到探望权是不直接抚养子女一方父或母的权利,另一方具有协助的义务,阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为,同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要。执行过程中,也可敦请或会同过错方所在村委会、居委会或单位的领导进行教育与疏导,使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围,主动履行协助义务,从而使案件得到圆满解决。
2、充分尊重子女的意愿。如果子女是10周岁以上的未成年人,应当就探望权的行使时间、方式和有关问题征询并尊重子女本人的意见;如果子女系10周岁以下的未成年人则原则上应该按照法律文书的规定执行,但也应当充分考虑子女的感受。如果是子女拒绝探望,则应区别情况对待。探望不仅是父母的权利,也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示,究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养子女一方父或母的挑唆而不愿意接受探望,如子女年龄较大,有判断能力,不愿意接受探望,就不能强制执行;如系后者,可根据情节是否严重对直接抚养子女一方采取批评教育甚至拘留、罚款等强制措施,责令其改正错误行为,说服子女同意探望。
3、适当运用强制措施。子女非探望权执行标的物,在强制执行探望权案件过程中,绝不可以对子女的人身、探望行为采取执行措施,要坚决杜绝对子女采取哄骗、甚至采取强制措施的做法。为避免对子女造成不良影响,执行过程中一般不宜采取在探望权人前往探望时,法警、执行法官在旁跟随或在附近观望。一旦强制执行措施如果运用不当,不仅可能无法维护申请人的权益,还有可能给其未成年子女的身心造成伤害。因此,在探望权案件的执行中,要尽量少采取强制措施,但这并不等同于不能采取强制措施。对于那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女,拒绝对方当事人行使探望权的被执行人或其他人,也可以适当的采取强制措施,以实现权利人的探望权。对说服、教育无效的,根据我国婚姻法第48条的规定,由执行法官和法警依法强制执行,即对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人采取拘留、罚款等强制措施,构成犯罪的,对被执行人还可依法追究其拒不执行法院判决裁定罪的刑事责任。有了强制措施手段的适用,可保证生效法律文书的执行,体现法律的严肃性,但对直接抚养子女一方采取强制措施,可能不利于子女的最大利益,所以应慎用强制措施。
4、联系有关个人和单位的协助。婚姻法第48条规定:“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。如果父母双方矛盾激烈,难以相互配合,法院可以考虑联系有关个人和单位的协助。实践中,被探望的未成年子女大多在幼儿园或学校就读,可取得学校和老师的协助执行,由执行法官主持安排联系,单位和个人协助,让不直接抚养子女的父或母行使探望权。我们还可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门作为法院执行这类案件时的协助单位。由这些部门协助执行,让他们经常性做好孩子父母的教育工作,避免给孩子幼小的心灵带来更大的创伤。
5、不宜仓促结案。探望权纠纷案件的执行究竟以什么作为结案标准,这在司法实践中是一道难题。由于探望权具有长期性和较短期限内的重复性的特点,如果一次执行完毕就算结案,虽然有利于提高执行案件的结案率,但是势必给当事人造成多次申请执行的处境,因此,此类案件不宜仓促结案,应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。而执行案件的执行期限一般为六个月,如果以六个月作为结案时间则对法院的执行工作不利。综合以上情况,笔者认为,可以考虑将探望权执行程序的结案时间暂时规定为三个月,如果申请人向法院申请执行两次以上,或者被执行人连续六个月以上拒不履行协助义务的,可以建议申请人以此为由向法院起诉要求变更抚养关系。